Єдиний унікальний номер 219/9610/19
Номер провадження 33/804/1/20 

Єдиний унікальний номер: 219/9610/19 
Номер провадження 33/804/1/20          Категорія: ч.1 ст. 164 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року       місто Бахмут 

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Смірнова В.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисника Гуревича Р.Г. розглянувши апеляційну скаргу захисника Гуревича Р.Г., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2019 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює ФОП, РНОКПП НОМЕР_1 , податкова адреса та адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ,
було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП та призначено йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому вигляді становить 17000 гривень без конфіскації,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно постанови суду, 16.08.2019 року складено протокол про адміністративне правопорушення № 603 відносно ОСОБА_1 про те, що останній порушив порядок провадження господарської діяльності, а саме: здійснення роздрібленої торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право здійснення роздрібленої торгівлі алкогольними напоями у пересувному пункті харчування, автобус IKARUS 25654, за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Чайковського, буд. 31 (біля будинку на майданчику), тобто 15.08.2019 року о 15 год. 43 хв. було придбано 1,0 л. пива «Баварія» (світле), УКТЗЕД 2203001000 на розлив у тару продавця на винос за ціною 29,00 грн., 0,5 л. вина столового «Оксамитова зима» 9-13 % вмісту спирту, виробник ДП «Роял Фрут Гарден Іст» ТОВ «Роял Фрут Гарден» у пляшку з фіксатором за ціною 45,00 грн., що є провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим порушив ч. 1 ст. 164 КУпАП № 8073-Х від 07.12.1984 року (із змінами та доповненнями), та ч. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (із змінами і доповненнями). Порушення зафіксовано актом фактичної перевірки № 0241/05/99/40/02/3128500798 від 16.08.2019 року.
Постановою судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП та призначено йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому вигляді становить 17000 гривень без конфіскації.
Не погоджуючись з постановою, захисник Гуревич Р.Г., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій прохав постанову судді скасувати та закрити провадження в справі в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
В обґрунтування скарги зазначає, що судом не повно з`ясовані всі обставини по справі. На час проведення перевірки ОСОБА_1 мав усі необхідні документи, які надавали йому право на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у торгівельному павільйоні, площею 25 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначає, що торгівельний павильйон, є автобусом IKARUS, який є не пересувним, та спеціально обладнаний під торгівельний павільйон. Однак, інспектором ГУ ДФС складено протокол про адміністративне правопорушення з тих підстав, що на ого думку зазначений автобус має ознаки пересувного пункту харчування.
Також зауважує, що відносно ОСОБА_1 ГУ ДФС прийняло податкове повідомлення-рішення від 09.09.2019, тобто ОСОБА_1 було повторно притягнуто до адміністративної відповідальності за те саме правопорушення. 
Дослідивши матеріали справи, вислухавши доводи особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисника, оцінивши надані докази за внутрішнім переконанням в сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, прихожу до наступних висновків.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до положень статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
У статті 251 КУпАП зазначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, а також іншими документами.
Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Проте при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення суддя суду першої інстанції цих вимог в повному обсязі не дотримався.
У судовому засіданні встановлено, що 16 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення № 603 за ч. 1 ст. 164 КУпАП України. 
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відповідно до зазначеної вище норми Закону об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Зазначена норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень закону (або підзаконного акту), з посиланням на цей закон (або підзаконний акт).
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Відповідно положень статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обіг сприту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїа та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (у редакції чинній на день складання протоколу про адміністративне правопорушення) роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Плата за ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями становить          8000 гривень на кожний окремий, зазначений в ліцензії електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій), що знаходиться у місці торгівлі.
Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів.
Ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання, до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію.
У заяві зазначається вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання має намір одержати ліцензію (оптова, роздрібна торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами, оптова, роздрібна торгівля пальним або зберігання пального).
У заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями або пальним додатково зазначаються адреса місця торгівлі, перелік реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, а також інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери посвідчень реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, та дата початку їх обліку в органах державної фіскальної служби.
У додатку до ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями або пальним суб`єктом господарювання зазначається адреса місця торгівлі і вказуються перелік електронних контрольно-касових апаратів та інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери книг обліку розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі.
Вимагати представлення інших документів, крім зазначених у цьому Законі, забороняється. Зазначені в цьому Законі документи (крім документів, які подаються заявником для отримання ліцензії на право виробництва пального, оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального) подаються в одному примірнику в копіях, засвідчених нотаріально або органом, який видав оригінал документа або посадовою особою органу ліцензування. У разі подання заяви про видачу ліцензії та доданих до неї документів особисто вони приймаються за описом, копія якого видається заявнику з відміткою про дату прийняття заяви та документів і підписом особи, яка їх прийняла.
Крім того, механізм приймання документів і видачі ліцензій на вид господарської діяльності – роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами (далі – ліцензії) у головних управліннях Державної фіскальної служби України (далі – Головне управління) визначений Рекомендаціями щодо організації роботи головних управлінь ДФС України із приймання документів та видачі ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, затвердженими Наказом ДФС від          24 жовтня 2014 року № 213.
Відповідно до положень п.п. 1.1., 2.1., 3.7 Рекомендацій, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. 
Ліцензія видається на підставі заяви, поданої суб`єктом господарювання до Головного управління за місцем провадження торгівельної діяльності безпосередньо уповноваженою особою заявника, надісланої поштою або переданої через центр обслуговування платників. 
У додатку до ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями суб`єктом господарювання зазначається адреса місця торгівлі і вказуються перелік електронних контрольно-касових апаратів та інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери книг обліку розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі. 
На час складання протоколу про адміністративне правопорушення діяльність, пов`язану з оформленням та видачею ліцензій на право імпорту, експорту спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами регулював тимчасовий порядок видачі ліцензій на право імпорту, експорту спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.05.1996 за № 493.
Відповідно до п.28 Порядку для одержання ліцензії суб`єкт підприємницької діяльності подає до органів, визначених у пункті 26 цього Порядку, такі документи: а) заяву на одержання ліцензії. У разі прийняття заяви від фізичних осіб перевіряється відповідність зазначених у заяві даних паспорту, поданому особисто; в) довідку державної податкової інспекції про взяття на облік юридичної особи; г) дозвіл на продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів у певних місцях торгівлі (якщо це передбачено законодавством), адреси цих місць; д) Фізичними особами, які провадять підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, пред`являється книга обліку доходів і витрат. 
З матеріалів справи встановлено, що відповідно до виписки від 02.10.2015 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підриємців ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем (КВЕД 46.37 оптова торгівля кавою, чаєм, какао та прянощами).
Відповідно до договору оренди нежитлових приміщень № 007 від 01.09.2018, який укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , ОСОБА_1 орендує у ОСОБА_2 
торгівельний павільйон АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 за адресою: АДРЕСА_2 . 
14.09.2018 Бахмутською ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області видано суб`єкту господарювання ОСОБА_3 .В. реєстраційне посвідчення № НОМЕР_2 на реєстратор розрахункових операції модель ВАМП-МІКРО (заводський номер НОМЕР_3 ) для використання в господарській одиниці за місцем здійснення його господарської діяльності - торгівельний павільйон, розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
Головним управлінням ДФС у Донецькій області 03.05.2019 видано суб`єкту господарювання фізичній особі-підприємству ОСОБА_1 ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пиво) з терміном дії з 04.05.2019 до 04.05.2020 за місцем торгівлі: АДРЕСА_5 31 АДРЕСА_6 торгівельний павільйон, 25 кв.м.
Згідно з додатком до ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пиво) виданої ОСОБА_1 за місцем торгівлі: АДРЕСА_7 , внесено електронний контрольно-касовий апарат у кількості – одна одиниця (модель ВАМП, модифікація мікро, реєстраційний № НОМЕР_2 ).
Також на запит суду ГУ ДФС у Донецькій області надана копія заяві               ОСОБА_1 про видачу ліцензії на роздріблену торгівлю алкогольними напоями, у якій зазначено місце торгівлі: АДРЕСА_5 , торгівельний павільйон площею АДРЕСА_3 .
Згідно з наказом Міністерства економіки України «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо базових моделей ринків з продажу продовольчих та непродовольчих товарів» від 28.07.20004 № 2, торговельний павільйон це відокремлена, закрита з усіх боків будівля або приміщення, призначене для торгівлі протягом усього року, що обов`язково має значних розмірів торговельний зал для покупців. У торговельних павільйонах торговельні місця повинні влаштовуватися на стаціонарній основі.
Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється на підставі ліцензії на розбріблену торгівлю.
При чому плата за ліцензію на роздріблену торгівлю алкогольними напоями встановлена за кожний окремий електронний контрольно-касовий апарат, що знаходиться у місці торгівлі. 
Крім того законом визначено, що при отриманні зазначеної ліцензії у заяві зазначається вид господарської діяльності та додатково - місце торгівлі та перелік реєстраторів розрахункових операцій.
Інших вимог щодо визначення місця торгівлі закон не містить.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що у суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 наявна ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за місцем торгівлі: АДРЕСА_5 , з терміном дії з 04.05.2019 до 04.05.2020.
За таких підстав прихожу до висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
З огляду на викладене, вважаю необхідним постанову суду – скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП – у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
На підставі викладеного та керуючись вимогами ст.ст.247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Гуревича Р.Г. – задовольнити.
Постанову судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2019 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП та призначено йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому вигляді становить 17000 гривень без конфіскації – скасувати.
Провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП – у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя 
Донецького апеляційного суду                       В.В.Смірнова