П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/570/20	
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення виконавчого збору,
за участі третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватного нотаріуса виконавчого округу Миколаївської області - Баришнікова Артема Дмитровича
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом до Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (надалі - Заводський ВДВС у м. Миколаєві), в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову від 15.07.2019 р. №59553115 про відкриття виконавчого провадження, яка прийнята на виконання постанови про стягнення виконавчого збору.
На обґрунтування заявлених вимог позивачка зазначила, що у провадженні відповідача знаходилося виконавче провадження про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса про стягнення з неї на користь АКБ «Укрсоцбанк» коштів, шляхом звернення на заставлене нерухоме майно. У зв`язку з поверненням банку, за його заявою від 15.07.2019 р. виконавчого документа, державний виконавець відкрив виконавче провадження  щодо стягнення з неї виконавчого збору.
Водночас у вересні 2019 р. постанову про стягнення з боржника основної винагороди прийняв приватний виконавець Баришніков А. Д., оскільки виконавчий документ був переданий АКБ «Укрсоцбанком» йому на виконання.
На момент подачі позову до суду першої інстанції основна винагорода приватного виконавця стягнута з неї в повному обсязі в сумі 38  501,23 грн.
Позивачка, покликаючись на пункт 5 частини 5 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» №1404 - VII від 02.06.2016 р. (далі - Закон №1404 - VII), указує, що виконавчий збір не стягується у разі виконання рішення приватним виконавцем.
Понад те, на її думку, приписи статті 45 Закону №1404 - VII унормовують, що стягненню з боржника підлягає або виконавчий збір або основна винагорода, подвійне стягнення не допускається.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд вважав необґрунтованими доводи позивачки, що наведені нею в позові норми Закону №1404 - VII звільняють її від сплати виконавчого збору.
Так, на думку суду першої інстанції, у цій справі відсутній, відповідно до пункту 5 частини 5 ст. 27 даного Закону, випадок передачі виконавчого документа від органу державної виконавчої служби приватному виконавцю.
Також, на переконання суду, ст. 45 Закону №1404 - VII унормовує розподіл стягнутих виконавцем грошових сум та не стосуються спірних правовідносин, а також  не впливає на  правомірність прийнятого, державним виконавцем, рішення. 
Окрім того, суд першої інстанції відзначив, що постанова державного виконавця, яка є предметом оскарження, стосується відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання  постанови про стягнення виконавчого збору від 24.04.2013 р., а вказане рішення, є окремим виконавчим документом і позивачкою не оскаржено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційній скарзі адвокат Мотельчук Ю. І., яка представляє інтереси ОСОБА_1 зазначає, що судове рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що свідчить про наявність підстав для його скасування та прийняття нового рішення про задоволення позову.

Одним із мотивів апеляції є законодавчо встановлена, ст. 45 Закону №1404 - VII, заборона стягувати з боржника одночасно і виконавчий збір і основну винагороду приватного виконавця. На думку скаржниці, подвійне стягнення відповідних коштів, не допускається.
Далі, скаржниця, не поділяючи позицію суду першої інстанції, що наявність нескасованої постанови про стягнення виконавчого збору унеможливлює визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження, зазначила про існування правових висновків Верховного Суду, викладених у рішенні від 24.10.2019 р. у справі 400/2982/18, які це спростовують.
Так, відповідно до наведеного судового рішення, якщо виконавчі дії розпочати за Законом України «Про виконавче провадження» №606- XIV від 21.04.1999 р. (далі - Закон №606- XIV), то вони повинні і завершуватися також за вказаним Законом.
Оскільки Закон №606- XIV не містив вимог, що стягнення виконавчого збору обов`язково повинно супроводжуватися прийняттям постанови про відкриття виконавчого провадження, то у державного виконавця були відсутні підстави для прийняття постанови, що є предметом оскарження.

Пояснюючи обставини відсутності такого обґрунтування вимог у позові адвокат Мотельчук Ю.І. зауважила, що у даному випадку не відбулося зміни предмета та підстав позову.
Понад те, на її думку, існує правова позиція Великої Палати Верховного Суду,  викладена в рішенні від 25.06.2019 р. у справі №924/1473/15, що не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами, при збереженні в ньому первісних обставин, та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.
Скаржниця звертає увагу, що в рішенні від 04.12.2019 р. у справі №917/1739 Велика Палата Верховного Суду підкреслила, що суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору. Отже,  саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі №924/1473/15 (провадження №12-15гс19).

Заводський ВДВС у м. Миколаєві у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що ототожнення виконавчого збору та основної винагороди приватного виконавця не є коректним.
Наведене, на думку відповідача, не забороняє, у спірних правовідносинах, стягувати з боржника як виконавчий збір так і основну винагороду приватного виконавця.
Єдине законодавче виключення, що забороняє стягнення виконавчого збору це передача виконавчого провадження від органу державної виконавчої служби приватному виконавцю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 року № 215 та від 25 березня 2020 року № 239, з 12 березня до 24 квітня 2020 року установлено на усій території України карантин та заборонено, зокрема, проведення всіх масових заходів, а також регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському внутрішньообласному і міжобласному сполученні (крім перевезення легковими автомобілями), перевезення пасажирів метрополітенами мм. Києва, Харкова і Дніпра та залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому) тощо.
Також, Кабінетом Міністрів України прийнято розпорядження від 25 березня 2020 року за № 338-р «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації».
Тому, з метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом, зважаючи на період карантину, розгляд справи проведений в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Фактичні обставини справи.

27.03.2013 р. державний виконавець, на підставі ст. 19 Закону №606- XIV, прийняв постанову про відкриття виконавчого провадження № 37175609 з виконання виконавчого напису № 1872, виданого, 25.09.2008 р., приватним нотаріусом на користь АКБ «Укрсоцбанк» в сумі 385 012,29 грн. та надав боржнику строк для самостійного виконання рішення.

У зв`язку з невиконанням боржником виконавчого документа, на підставі ст. 28 Закону №606- XIV державним виконавцем 24.04.2013 р. прийнято постанову про стягнення виконавчого збору в сумі 38 501,23 грн., що складає 10% від суми, що підлягала стягненню.
11.07.2018 р. до виконавчої служби надійшла заява стягувача про повернення виконавчого документа без виконання, що стало підставою, згідно з п.1 ч.1 ст. 37 Закону №1404 - VII для прийняття посадовою особою державного виконавчої служби, 15.07.2019 р. постанови про повернення виконавчого документа.
Того ж дня, державний виконавець відкрив виконавче провадження № 59553115 з примусового виконання постанови за виконавчим провадженням № 37175609 від 24.04.2013р. про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору в сумі 38  501,23 грн.
У свою чергу, стягувач, в особі АКБ «Укрсоцбанк», 15.07.2019 р. передав виконавчий напис нотаріуса на примусове виконання до приватного виконавця Баришнікова А.Д., який відкрив виконавче провадження.
09.09.2019 р. приватний виконавець виніс постанову про стягнення з боржника - ОСОБА_1 основної винагороди в сумі 38  501,23 грн, що складає 10% від суми, що підлягала стягненню.
20.01.2020 р. приватним виконавцем винесена постанова про закінчення виконавчого провадження, у зв`язку з виконанням виконавчого напису нотаріуса шляхом реалізації майна та зазначено про стягнення з боржника основної винагороди в повному обсязі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції належить скасувати, а апеляційну скаргу слід задовольнити, з таких підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано Законом  №606- XIV та Законом №1404 - VII.

Як свідчать фактичні обставини справи, виконавче провадження №31175609 щодо виконання виконавчого напису нотаріуса та постанова про стягнення виконавчого збору відкриті на час дії Закону №606-XIV.
Для проведення стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору, відкрито виконавче провадження № 59553115 за приписами Закону №1404-VIII.

Відповідно до ч. ч. 5-6 Розділу XIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1404-VIII рішення, які виконувалися органами державної виконавчої служби до набрання чинності цим Законом, продовжують виконуватися цими органами до настання підстав для завершення виконавчого провадження. Виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Таким чином, враховуючи, що виконавче провадження №31175609 було розпочате до набрання чинності Законом № 1404-VIII, то мало бути завершене за правилами Закону № 606-ХІV, в редакції від 01.01.2013 р., що була чинна на момент його відкриття.

Статтею 30 Закону №606- XIV передбачено, що державний виконавець провадить виконавчі дії з виконання рішення до завершення виконавчого провадження у встановленому цим Законом порядку, а саме до його закінчення, згідно із статтею 49 цього Закону.
У даній справі виконавче провадження було закінчено, на підставі статей 47 та 48 Закону  №606- XIV, у зв`язку з поверненням виконавчого документа.

Колегія суддів не поділяє позицію суду першої інстанції, що державний виконавець, отримавши від стягувача заяву про повернення виконавчого документа повинен був діяти на підставі ч.4 ст.27 Закону №1404 - VII, адже це суперечить частини 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1404-VIII.

Окрім того, суд першої інстанції необґрунтовано відхилив доводи позивачки, що підставою для визнання спірної постанови протиправною є п.6 ст.27 статті 27 Закону № 1404-VIII.

Так, частина 4 ст. 27 Закону №1404 - VII унормовує, що державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору.

За приписами пунктів 1-6 частини п`ятої статті 27 Закону № 1404-VIII встановлено, що виконавчий збір не стягується:
1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»;
4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону;
5) у разі виконання рішення приватним виконавцем;
6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим довід адвоката Мотельчук Ю.І.,  що за приписами п. 6 ч. 5 ст. 27 Закону №1404 - VII у відповідача були відсутні законодавчо встановлені підстави для відкриття виконавчого провадження зі стягнення виконавчого збору на підставі постанови ВП №337175609 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в сумі 38 501,23 грн., прийнятої у відповідності до Закону № 606-XIV.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що наведена вище позиція побудована на висновках Верховного Суду, що викладені в рішення від 24.10.2019 р. у справі №400/2982/18.
До того ж, є важливим зазначити, що у цьому рішенні, Верховний Суд підкреслив, що виконавець не позбавлений права стягувати з боржника виконавчий збір, але таке рішення потрібно ухвалювати відповідно до процедури врегульованої законом.

Розглядаючи інші доводи апеляції, а саме: щодо існування законодавчої заборони стягувати з боржника одночасно і виконавчий збір і основну винагороду приватного виконавця, колегія суддів встановила таке.

Постанова державного виконавця про стягнення з боржника виконавчого збору від 24.04.2013 р. була прийнята відповідно до ч.1 ст. 28 Закону № 606-ХІV, її законність позивачкою не оскаржується.

Постанова приватного виконавця від 09.09.2019 р. про стягнення основної винагороди також, на думку колегії суддів, відповідає приписам частини сьомої статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» де зазначено, що приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Учасниками процесу не заперечуються обставини закінчення приватним виконавцем виконавчого провадження у зв`язку з реалізацією майна та права приватного виконавця на отримання за це основної винагороди.

Разом із тим, позивачка, наголошуючи на неможливість подвійного стягнення з неї  виконавчого збору та основної винагороди, заявляє в позові лише про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення виконавчого збору.
Проте, як вище було зазначено, скасування такої постанови, не звільняє її в подальшому від стягнення виконавчого збору, за умов дотримання наведених вище вимог законодавства.
Суд апеляційної інстанції не може тлумачити положення ст. 45 Закону № 1404-VIII, які встановлюють, що стягненню підлягає або виконавчий збір або основна винагорода, адже позивачка не визначилася з вимогами, яка з відповідних постанов є протиправною та підлягає скасуванню, для того, щоб уникнути подвійного стягнення.

Колегія суддів вважає можливим застосувати до спірних правовідносин правові позиції Великої Палати Верховного Суду, на які покликалася адвокат Мотельчук Ю.І., а саме: про обов`язок суду першої інстанції самостійно здійснити правильну правову кваліфікацію спірних правовідносин та застосовувати для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції повинен був дослідити законність та обґрунтованість постанови державного виконавця, що є предметом оскарження, не тільки за підстав, зазначених позивачем, а надати їй оцінку з урахуванням ст. 2 КАС України, зокрема, чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції, відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України, належить скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову, оскільки судом неправильно застосовано норми матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права, у даному випадку, вважається незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Абзац 1 частини 1 статті 139 КАС України передбачає, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню, суд апеляційної інстанції вважає можливим стягнути сплачений нею судовий збір за подання позову та апеляційної скарги з бюджетних асигнувань Заводського ВДВС у м. Миколаєві в сумі 2102 грн.
Оригінали квитанцій від 31.01.2020 року №0.0.1600964702.1 на суму 840,80 грн. та від 28.02.2020 року №0.0.1633715083.1 на суму 1261,20 грн. знаходять в матеріалах справи (а.с.4, 49).

Керуючись ст.ст. 272, 287, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року - скасувати.
Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення виконавчого збору - нове рішення про задоволення позову.
Визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Опяти Юрія Юрійовича від 15.07.2019 р. №59553115 про відкриття виконавчого провадження.

Стягнути з бюджетних асигнувань Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (код за ЄДРПОУ 34993162) 2102 (дві тисячі сто дві) грн. на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                             Л. В. Стас

суддя                                                             Л. П. Шеметенко

          Повне судове рішення складено 09.04.2020 року.