СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" червня 2020 р.                                                                          Справа № 913/624/19  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Радіонова О.О., 
за участі секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,
за участі представників: 
прокурора - Полякова С.О. - службове посвідчення № 048615 від 10.11.2017,
1-го позивача - не з`явився,        
2-го позивача - не з`явився,        
1-го відповідача - не з`явився,        
2-го відповідача - не з`явився, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу 2-го відповідача, Приватного підприємства "Спайс-Буд", м. Київ, (вх. №1046 Л/3) на рішення господарського суду Луганської області від 25.02.2020 (суддя Корнієнко В.В., повне рішення складено 05.03.2020) у справі № 913/624/19 
за позовом Заступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області, м. Старобільськ Луганської області, в інтересах держави в особі:
1-го позивача - Марківської районної ради Луганської області, смт. Марківка Луганської області
2-го позивача - Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків
до 1-го відповідача - Відділу освіти Марківської районної державної адміністрації Луганської області, смт. Марківка Луганської області 
2-го відповідача - Приватного підприємства "Спайс-Буд", м. Київ  
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт за державні кошти на суму 10     619 622 грн, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Луганської області від 25.02.2020 у справі № 913/624/19 позов заступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (м. Старобільськ Луганської області), в інтересах держави в особі: 1-го позивача - Марківської районної ради Луганської області (смт. Марківка Луганської області), 2-го позивача - Північно-східного офісу Держаудитслужби (м. Харків) до 1-го відповідача - Відділу освіти Марківської районної державної адміністрації Луганської області (смт. Марківка Луганської області) та 2-го відповідача - Приватного підприємства "Спайс-Буд" (м. Київ) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти на суму 10.619.622 грн, задоволено повністю. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Марківської районної державної адміністрації Луганської області про визнання приватного підприємства "Спайс-Буд" переможцем відкритих торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту будівлі Опорного закладу загальної середньої освіти - Марківська гімназія Марківської районної ради, яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 12.07.2019 № 3. Визнано недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти № 1 від 29.07.2019, укладений за результатами відкритих торгів між Відділом освіти Марківської районної державної адміністрації Луганської області (92400, Луганська область, смт Марківка, вул. Центральна, 18, ідентифікаційний код 02142052) та приватним підприємством "Спайс-Буд" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 18-Б, офіс 4, ідентифікаційний код 33619297) на загальну суму 10   619 622,00 грн. Стягнуто з Відділу освіти Марківської районної державної адміністрації Луганської області, 92400, Луганська область, смт Марківка, вул. Центральна, 18, ідентифікаційний код 02142052, на користь прокуратури Луганської області, 93408, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27, ідентифікаційний код 02909921, витрати на судовий збір в сумі 1921 грн; наказ видати після набрання рішенням законної сили. Стягнуто з приватного підприємства "Спайс-Буд", 04050, м. Київ, вул. Мельникова, 18-Б, офіс 4, ідентифікаційний код 33619297, на користь прокуратури Луганської області, 93408, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27, ідентифікаційний код 02909921, витрати на судовий збір в сумі 1921 грн; наказ видати після набрання рішенням законної сили. Судові витрати приватного підприємства "Спайс-Буд", м. Київ (витрати на правову допомогу адвоката), покладено на останнього.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що договір про закупівлю робіт за державні кошти від 29.07.2019 № 1 укладено в результаті незаконно проведених торгів, у супереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", на підставі незаконного рішення тендерного комітету 1-го відповідача.
2-й відповідач, Приватне підприємство "Спайс-Буд", м. Київ, з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 25.02.2020 у справі № 913/624/19 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог скаржник посилається на те, що:
- фактичною підставою для звернення до суду стала незгода прокурора з діями Марківської районної ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби. Звертаючись до суду, прокурор переклав на себе компетенцію відповідного органу, який може захищати інтереси держави та намагається скасувати в судовому порядку рішення тендерного комітету та договір про закупівлю;
- суд першої інстанції не звернув уваги на те, що прокурор в позовній заяві фактично не обґрунтував наявність порушень інтересів держави;
- прокурором не доведено, що інші, більш дешеві для замовника пропозиції, відповідали вимогам тендерної документації; не надано жодних доказів, що ПП «Спайс-Буд» не зможе вчасно виконати  зобов`язання за договором; прокурором не надано жодного належного доказу невідповідності матеріально-технічної бази та обладнання, зазначеного в тендерній пропозиції вимогам тендерної документації.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.04.2020 року визначено колегію у складі: Гребенюк Н.В. - головуючий суддя (доповідач), судді: Радіонова О.О., Медуниця О.Є.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою 2-го відповідача, Приватного підприємства "Спайс-Буд", м. Київ, на рішення господарського суду Луганської області від 25.02.2020 у справі № 913/624/19. Встановлено строк учасникам справи до 27.04.2020 включно, для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії та доданих до нього документів іншій стороні у справі в порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 призначено справу № 913/624/19 до розгляду на "21" травня 2020 р. о 10:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 117.
28.04.2020 до Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив від в.о. керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (вх. № 3936), в якому позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
15.05.2020 до Східного апеляційного господарського суду від Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків, надійшли додаткові письмові пояснення, які просив залучити до матеріалів справи, та просив розглянути справу з їх урахуванням.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.05.2020 оголошено перерву в судовому засіданні до "11" червня 2020 р. о 12:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект  Незалежності, 13, 1-й  поверх, зал засідань № 117.
Прокурор в судовому засіданні підтримав вимоги відзиву на апеляційну скаргу, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін та у задоволенні апеляційної скарги 2-го відповідача відмовити у повному обсязі.
Представники позивачів та 1-го відповідача в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином були сповіщені про час та місце судового засідання, що підтверджується матеріалами справи.
Представник 2-го відповідача в дане судове засідання не з`явився, 10.06.2020 на адресу суду від його представника надійшло клопотання (вх. № 5645) про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю забезпечення явки свого представника в дане судове засідання.
Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України  неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Розглядаючи заявлене клопотання, судова колегія зазначає, що приймаючи до уваги викладені в листі Ради суддів України №9рс-186/20 від 16.03.2020 рекомендації щодо запровадження особливого режиму роботи судів на період карантину, які передбачають, у тому числі, можливість здійснення судового розгляду справ без участі сторін, зважаючи на наявність достатніх матеріалів для розгляду справи, враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, явка учасників справи у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, дотримуючись визначеного   ст. 273 ГПК України строку розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, та зважаючи на те, що відкладення є правом суду, а не обов`язком, судова колегія дійшла висновку, що заявлене клопотання про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами у відсутність представника апелянта, позивачів та 1-го відповідача.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі,  відзиві на апеляційну скаргу доводи сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 06.06.2019 Відділом освіти Марківської районної державної адміністрації Луганської області (далі - Відділ освіти Марківської РДА, Замовник, 1-й відповідач) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення за № UA-2019-06-06-002199-b про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі "Капітальний ремонт будівлі Опорного закладу загальної середньої освіти Марківська гімназія Марківської районної ради. Адреса смт. Марківка, Марківський район, вул. Центральна, 31 (Коригування)", код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи. Очікувана вартість предмета закупівлі 11073973,14 гривень;
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 08.07.2019, в процедурі закупівлі приймали участь 2 юридичні особи:
- товариство з обмеженою відповідальністю "Сєвєродонецькхімбуд", з ціною пропозиції до початку аукціону 10.983.897,60 грн з ПДВ та після завершення аукціону 9.950.000,00 грн з ПДВ;
- приватне підприємство "Спайс-Буд", з ціною пропозиції до початку аукціону 10.730.361,38 грн. з ПДВ та після завершення аукціону 10.619.622,00 грн. з ПДВ.
Відповідно до протоколу засідання Тендерного комітету Замовника від 11.07.2019, в ході розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Сєвєродонецькхімбуд", яку визначено системою електронного аукціону найбільш економічно вигідною (на 669622 грн менше ніж пропозиція ПП "Спайс-Буд"), встановлено, що вона не відповідає тендерній документації, тому тендерну пропозицію ТОВ "Сєвєродонецькхімбуд" було відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Згідно з протоколом від 12.07.2019 № 3, Тендерним комітетом розглянуто тендерну пропозицію ПП "Спайс-Буд" (2-й відповідач) та визнано даного учасника переможцем закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з вказаним підприємством договір.
29.07.2019 між Відділом освіти Марківської РДА (Замовником) та ПП "Спайс-Буд" (Виконавцем) укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 1 (далі - Договір).
Відповідно до пунктів 1.1. та 1.2. Договору Виконавець зобов`язується з власних матеріалів на власний ризик та у передбачений договором строк виконати роботи та здати об`єкт: "Капітальний ремонт будівлі Опорного закладу загальної середньої освіти Марківська гімназія Марківської районної ради. Адреса смт. Марківка, Марківський район, вул. Центральна, 31 (Коригування)", ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013; ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи. 
Загальна вартість робіт по цьому договору складає 10.619.622,00 грн з ПДВ (п. 4.1. Договору); дата закінчення робіт - 31.12.2019 (п. 3.1. Договору).
Тендерна документація за вищевказаним предметом закупівлі затверджена рішенням Тендерного комітету Замовника від 04.06.2019.
Перелік обладнання, необхідного для виконання робіт викладено у Технічному завданні Специфікації, які є Додатком 2 до Тендерної документації.
Підпунктом 3.3. пункту 3 розділу ІІІ (Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям) Тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку у довільній формі про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть залучені при виконанні даних робіт, із зазначенням типу, марки і кількості обладнання, будівельних машин і механізмів, власне чи орендоване (чи знаходиться у користуванні … тощо), найменування орендодавця, з обов`язковим наданням документів, що підтверджують право власності або користування або залучення або договір оренди  (суборенди), або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг). 
На підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, Учасником торгів - 2-м відповідачем Тендерному комітету подано Довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази… від 27.06.2019.
Вказана Довідка відповідала переліку необхідного обладнання, який наведено у Технічному завданні Специфікації, які є Додатком 2 до Тендерної документації, і крім іншого мала такі позиції:
1. Один автомобіль бортовий, вантажопідйомність 3т, ЗИЛ 130; орендований у ФОП Кузь І.М.;
7. Три апарати газозварювальні Wezer WZ/63a-1, власні;
8. Дві вишки-тури 1,2 х2 Атлант,                               власні;
9. П`ять дрилів,                                                  власні;
13. Сім перфораторів,                                         власні;
15. Сім фарборозпилювачів,                               власні;
16. Шість шуруповертів,                                         власні;
18. Вісім пістолетів монтажних,                               власні;
19. Чотири паяльники газопламеневі,                     власні.
В підтвердження того, що автомобіль ЗИЛ 130 орендується у ФОП Кузь І.М., учасником торгів - ПП "Спайс-Буд" (2-м відповідачем) Тендерному комітету надано договір про надання транспортних послуг від 18.02.2019 № 12, укладений між ПП "Спайс-Буд" (Замовник) та ФОП Кузь А.В (Перевізник).
Предметом вказаного договору (про надання транспортних послуг) визначено: Перевізник надає Замовнику автотранспортні послуги по перевезенню вантажів (товарів), а Замовник зобов`язаний провести оплату за надані послуги (п.1.1 договору); Перевізник зобов`язується надавати Замовнику необхідні для перевезення вантажів автомашини в терміни згідно замовлення (п. 2.1. договору).
Однак, у зазначеному договорі (про надання транспортних послуг) не вказано які саме автомашини Перевізник може надавати Замовнику для перевезення вантажів; у договорі не йдеться про автомобіль ЗИЛ 130 або який-небудь інший конкретний автомобіль. 
Учасником торгів - ПП "Спайс-Буд" (2-м відповідачем) Тендерному комітету не було надано документів, які б підтверджували вказані ним у Довідці від 27.06.2019 свідчення про наявність у його власності таких механізмів та приладів:
- 2 апарати газозварювальні (№ 7 довідки);
- 2 вишки-тури (№ 8 довідки);
- 5 дрилів (№ 13 довідки);
- 3 перфоратори (№ 13 довідки);
- 7 фарборозпилювачів (№ 15 довідки);
- 5 шуруповертів (№ 16 довідки);
- 8 пістолетів монтажних (№ 18 довідки);
- 4 паяльники газопламеневі (№ 19 довідки).
Відповідно до пп. 4.2. п. 4 Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати календарний графік надання послуг з поточного ремонту.
Згідно з Додатком 2 Тендерної документації "Технічне завдання. Специфікація", для укладання договору Переможцем мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статями витрат договірної ціни у відповідності до чинних ДСТУ Б Д.1.1-1:2013… а саме: розрахунок ціни, … календарний графік виконання робіт з визначенням технологічних етапів і граничних термінів їх виконання без прив`язки до конкретної дати початку робіт.
Переможцем - ПП "Спайс-Буд" було надано Тендерному комітету Календарний графік до Договору про закупівлю робіт… № 1 від 29.07.2019, в якому визначено найменування робіт (13 етапів), їх кількість та кількість днів щодо кожного з етапів робіт; загальна кількість днів на всі роботи - 167 днів. 
Відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 р. від 31.10.2019, від 18.11.2019 та від 02.12.2019, на час розгляду справи в суді першої інстанції (25.02.2020) роботи за Договором Виконавцем виконані частково на загальну суму 4   514 383,53 грн (дата закінчення робіт - 31.12.2019; загальна вартість робіт - 10   619 622,00 грн). 
Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи, а саме: оголошенням про проведення відкритих торгів (т. 1, а.с. 40); протоколом розкриття тендерних пропозицій від 08.07.2019 (т. 1, а.с. 41); звітом про результати проведення процедури закупівлі (т. 1, а.с. 42); протоколом засідання Тендерного комітету від 11.07.2019 № 2 (т. 1, а.с. 43); протоколом засідання Тендерного комітету від 12.07.2019 № 3 (т. 1, а.с. 44); повідомленням про намір укласти договір (т. 1, а.с. 45); договором про закупівлю робіт за державні кошти від 29.07.2019 № 1 з додатковою угодою (т. 1, а.с. 46-49); Тендерною документацією (т. 1, а.с. 71-77); Додатком 2 до Тендерної документації (т. 1, а.с. 78-80); матеріалами тендерної пропозиції 2-го відповідача (т. 1, а.с. 84-155); календарним графіком до Договору про закупівлю робіт… № 1 від 29.07.2019 (т. 1, а.с. 92); Довідкою 2-го відповідача про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази… від 27.06.2019 (т. 1, а.с. 106-107); договором про надання транспортних послуг від 18.02.2019 № 12 (т. 1, а.с. 100-101); актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 р. від 31.10.2019, від 18.11.2019 та від 02.12.2019 (т. 2, а.с. 51-83).
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з такого.
Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Частинами 1-3 статті 16 Закону встановлено, що Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до частин 1, 2 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу та повинна містити (крім іншого) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у, тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону;
Частиною 4 статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної, пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Частина 6 вказаної статті передбачає, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
У відповідності до п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому заявник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Матеріалами справи підтверджено, що тендерна пропозиція ПП "Спайс-Буд" не відповідала всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, з огляду на наступне.
Підпунктом 3.3. пункту 3 розділу ІІІ Тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку у довільній формі про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази…, з обов`язковим наданням документів, що підтверджують право власності або користування або залучення або договір оренди  (суборенди), або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг), . 
Проте, учасник торгів - ПП "Спайс-Буд" не надав Тендерному комітету документів, що підтверджують факт оренди ним автомобіля ЗИЛ 130 вантажопідйомністю 3 тонни у приватного підприємця Кузь І.М.
Посилання апелянта на договір про надання транспортних послуг від 18.02.2019 № 12, укладений між ПП "Спайс-Буд" (Замовник) та ФОП Кузь А.В. (Перевізник), є неправомірними, оскільки цей договір не містить даних ні про автомобіль ЗИЛ 130, ні про який-небудь інший конкретний автомобіль; крім того вказаний договір не є договором оренди. 
Тобто, вказаний договір про надання транспортних послуг, як доказ, не відповідає ні критерію належності, ні критерію достовірності відносно обставин: чи орендував 2-й відповідач автомобіль ЗИЛ 130 у приватного підприємця Кузь А.В, тому, суд першої інстанції правомірно не прийняв його в якості доказу вказаного факту.
Крім того, учасником торгів - ПП "Спайс-Буд" (2-м відповідачем) у порушення вищевказаних вимог Тендерної документації Тендерному комітету не було надано документів, які б підтверджували вказані ним у Довідці від 27.06.2019 свідчення про наявність у його власності (користуванні) таких механізмів та приладів:
- 2 апарати газозварювальні (№ 7 довідки);
- 2 вишки-тури (№ 8 довідки);
- 5 дрилів (№ 13 довідки);
- 3 перфоратори (№ 13 довідки);
- 7 фарборозпилювачів (№ 15 довідки);
- 5 шуруповертів (№ 16 довідки);
- 8 пістолетів монтажних (№ 18 довідки);
- 4 паяльники газопламеневі (№ 19 довідки).
Доводи 2-го відповідача про те, що підприємство могло виконати роботи, які є предметом закупівлі, і без механізмів та приладів (щодо яких воно не надало підтверджуючі документи), а також доводи про те, що підприємством могли залучатися додаткові механізми (не вказані у Довідці від 27.06.2019), і це може виправдати відсутність необхідних механізмів та документів, судом першої інстанції правомірно не були прийняті до уваги, оскільки суперечать вищенаведеним вимогам підпункту 3.3. пункту 3 розділу ІІІ Тендерної документації, яким встановлено один з кваліфікаційних критеріїв до учасників (Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази…, з обов`язковим наданням документів, що підтверджують право власності або користування цим обладнанням).
Висновки 2-го відповідача про те, що достовірність інформації, викладеної у Довідці про наявність необхідного обладнання…, а також про те, що обов`язковість надання документів, що підтверджують право власності або користування обладнанням, вказаним у Довідці, є формальністю, суд першої інстанції також правомірно не прийняв до уваги, оскільки суперечать положенням ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".  
Таким чином, тендерна пропозиція ПП "Спайс-Буд" не відповідала всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і повинна була бути відхилена Замовником.
Відповідно до пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо Учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим    статтею 16    цього Закону, а також якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Пунктом 3 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовника встановлено, що тендерна пропозиція учасника відхиляється замовником у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону, або ж тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Однак, всупереч вимогам Закону Замовник - 1-й відповідач не відхилив тендерну пропозицію ПП "Спайс-Буд" - 2-го відповідача, а навпаки рішенням тендерного комітету від 12.07.2019 № 3 прийняв пропозицію та визначив переможцем торгів ПП "Спайс-Буд". 
Таким чином, рішення тендерного комітету Замовника, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 12.07.2019 № 3, є незаконним. 
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимоги прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету 1-го відповідача, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 12.07.2019 № 3, підлягають задоволенню.
Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 
Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
За таких обставин, враховуючи, що договір про закупівлю робіт за державні кошти від 29.07.2019 № 1 укладено в результаті незаконно проведених торгів, всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", на підставі незаконного рішення тендерного комітету 1-го відповідача, суд першої інстанції також дійшов правомірного висновку про те, що вимога прокурора про визнання недійсним вказаного договору підлягає задоволенню.
В апеляційній скарзі ПП «Спайс-Буд» зазначено, що судом першої інстанції помилково визнано обґрунтованими доводи прокурора щодо невідповідністі тендерної пропозиції ПП «Спайс-Буд» вимогам тендерної документації в частині наявності у підприємства достатньої матеріально-технічної бази.
Дані посилання не відповідають фактичним обставинам справи та є безпідставними.
Зокрема, за змістом ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації та згідно з п. п. 1 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, зокрема, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.
Викладене свідчить, що законодавцем встановлений чіткий алгоритм дій замовника та визначені варіанти рішень, які він може приймати в залежності від відповідності чи невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації.
Кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази встановлений п. 3.3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, згідно якого для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям тендерна пропозиція повинна містити інформацію та документи, що підтверджують наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть залучені при виконанні даних робіт, із зазначенням типу, марки і кількості обладнання, будівельних машин і механізмів, власне чи орендоване (чи знаходиться у користуванні, чи надаються послуги таким обладнанням, механізмами, машинами тощо), найменування орендодавця (надавача послуг тощо), з обов`язковим наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення, або договір оренди (суборенди), або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг).
Виходячи зі змісту викладених норм чинного законодавства, учасник публічної закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен був надати у формі довідки інформацію про наявність у власності чи користуванні, як мінімум обладнання передбаченого Додатком 2 до Тендерної документації «Технічне завдання. Специфікація», розділ II «Будівельні машини і механізми» Підсумкової відомості ресурсів, та відповідні підтверджуючі документи.
Для участі в процедурі закупівлі, учасником торгів - ПП «Спайс-Буд», у складі тендерної пропозиції надано довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Дослідженням змісту довідки ПП «Спайс-Буд» від 27.06.2019 встановлено, що наявне в підприємства обладнання та матеріально-технічна база є недостатніми для виконання робіт за договором, а наявність (право власності чи користування) частини майна, зазначеного у довідці, підприємством взагалі не підтверджено жодним документом, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ПП «Спайс-Буд» вимогам п. 3.3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.
Посилання у вказаній довідці на те, що підприємством будуть залучатись додаткові механізми, ніж ті що вказані, не може бути підтвердженням відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
Відсутність в тендерній пропозиції документів, які підтверджують наявність у власності чи користуванні частини майна, апелянтом пояснюється тим, що вказані предмети, відповідно до вимог Податкового кодексу України, є малоцінними та документи про їх придбання мають обмежений термін зберігання.
Слід зазначити, що правовідносини у сфері публічних закупівель регулюються спеціальним законом, яким чітко визначено процедури закупівель, порядок їх проведення та підстави відхилення тендерних пропозицій. Замовник при розгляді тендерних пропозицій учасників повинен керуватись виключно положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» і не може робити виключень для будь-якого учасника, в тому числі на підставі норм Податкового кодексу України.
Доводи апелянта про те, що визначення відповідачем інформації про те, що автомобіль ЗИЛ є орендованим, технічною помилкою, тим більше передбаченою п.4 розділу III тендерної документації, є необґрунтованими, оскільки суперечать ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та взагалі відсутнє у п.4 розділу III тендерної документації .
Таким чином, доводи ПП «Спайс-Буд» щодо помилковості висновків суду першої інстанції про невідповідність матеріально-технічної бази є необґрунтованими.
Посилання в своїй апеляційній скарзі ПП «Спайс- Буд» про те, що прокурором не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді, є необґрунтованим з наступних підстав.
Порядок та підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді визначені ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Вказане питання також неодноразово вирішувалось Верховним судом, та в постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.02.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 викладено висновок, що прокурор при зверненні з позовною заявою до суду повинен обґрунтувати, по-перше, порушення інтересів держави, по-друге, визначити орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, по-третє, довести наявність підстав для звернення до суду прокурора, з посиланням на докази здобуті у встановленому законом порядку.
У позовній заяві прокурором вказані конкретні підстави для звернення прокурора до суду з позовом в інтересах уповноважених у даних правовідносинах органів, а саме, Марківської районної ради Луганської області та Північно-східного офісу Держаудитслужби, обґрунтовано та підтверджено документальними доказами в установленому законом порядку.
Так, згідно зч. 1 ст. 72 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» місцеві державні адміністрації є підзвітними відповідним районним, радам у виконанні районних бюджетів, підзвітними і підконтрольними у частині повноважень, делегованих їм відповідними районними, обласними радами, а також у виконанні рішень рад з цих питань.
Рішенням Марківської районної ради №4/7 від 18.02.2016 на підставі Марківській РДА делеговано повноваження, у тому числі щодо організації та забезпечення діяльності навчальних закладів Марківського району.
Рішеннями Марківської районної ради № 30/33 від 20.12.2018 «Про районний бюджет на 2019 рік», № 34/11 від 16.05.2019 «Про виділення додаткових асигнувань з районного бюджету відділу освіти Марківської районної державної адміністрації Луганської області», №34/21 від 16.05.2019 «Про внесення змін до районного бюджету на 2019 рік» Відділу освіти Марківської РДА виділено асигнування на «Капітальний ремонт будівлі Опорного закладу освіти Марківської гімназії».
Вказані документальні докази підтверджують той факт, що фінансування оспорюваного договору здійснюється за кошти місцевого бюджету територіальної громади.
Отже, у даному випадку Марківська районна рада усвідомлювала, що роботи на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі Опорного закладу загальної середньої освіти Марківська гімназія Марківської районної ради. Адреса смт. Марківка, Марківський район, вул. Центральна, 31 (Коригування)» організовується та фінансуються Відділом освіти Марківської РДА за рахунок коштів районного бюджету, а тому у цьому випадку Марківська районна рада не тільки мала повноваження, а й обов`язок щодо контролю за законністю використання Відділом освіти Марківської РДА коштів районного бюджету.
Старобільська місцева прокуратура листом від 06.09.2019 за №34/3-24 вих-19 повідомила Марківську районну раду про виявлені порушення вимог чинного законодавства під час використання коштів районного бюджету, які можуть створити загрозу порушення прав дітей на освіту в частині : убезпечення належних умов навчання, а також надмірних витрат бюджетних коштів, які у разі економії могли бути використані на виконання соціально-економічних програм району, що свідчить про порушення інтересів даного органу місцевого самоврядування.
Крім того, у вказаному листі Марківській районній раді роз`яснено їх повноваження та обов`язки щодо контролю за законністю використання коштів районного бюджету, та право на захист порушених Інтересів у судовому порядку, відповідно до ст. ст. 4, 18-1 «Про місцеве самоврядування в Україні».
Проте, у листі від 09.09.2019 за №1.13/200 Марківська районна рада повідомила Старобільську місцеву прокуратуру, що орган місцевого самоврядування не має права та не збирається звертатися до суду за відновленням свої порушених інтересів.
Викладене свідчить, що Марківська районна рада після отримання листа від Старобільської місцевої прокуратури, усвідомлюючи про порушення інтересів територіальної громади, інтереси якої вона представляє, та вимог чинного законодавства Відділом освіти Марківської РДА при використанні коштів місцевого бюджету, не вжила жодних заходів спрямованих на їх захист, в тому числі у судовому порядку.
Крім того, колегія суддів зазначає, що підставою для проведення Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу оскаржуваної закупівлі став лист Старобільської місцевої прокуратури від 21.08.2019 за № 03/104-1490 вих-19.
Лише 12.09.2019 Північно-східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг оскаржуваної закупівлі, а 17.09.2019 на веб-сайті «Прозоро» опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі, яким підтверджено виявлені Старобільською місцевою прокуратурою порушення.
Відділом освіти Марківської РДА 19.09.2019 на веб-сайті «Прозоро» в розділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» розміщено спростування порушень, які виявлені Північно-східним офісом Держаудитслужби під час моніторингу.
Після цього, протягом майже 1 місяця уповноваженим органом - Північно-східним офісом Держаудитслужби жодні заходи спрямовані на усунення виявлених раніше порушень не вживались.
На лист Старобільської місцевої прокуратури від 03.10.2019 за №34/3-104 вих-19, Північно-східний офіс Держаудитслужби надав лист від 24.10.2019 за № 20-12-31-24-16/362-2019 згідно з яким, після проведення перевірки, буде вирішено питання про звернення до суду з позовною заявою. Вказаний лист не містив строків проведення перевірки, також до нього не надано будь-яких документальних доказів того, що така перевірка взагалі планується.
Таким чином, викладені факти свідчать про бездіяльність з боку Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Вищезазначене свідчить про те, що Старобільська місцева прокуратура при зверненні до суду з позовною заявою виконала вимоги встановлені ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме: обґрунтувала в чому полягає порушення інтересів держави внаслідок укладення оспорюваного договору; з посиланням на норми чинного законодавства, визначила уповноважені у даних правовідносинах органи; та надала докази обізнаності вказаних суб`єктів про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», допущені при укладенні оскаржуваного договору, а також докази бездіяльності уповноважених органів.
Враховуючи викладене, доводи апелянта про те, що прокурором не доведено наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, є безпідставними, оскільки прокурор у позовній заяві обґрунтував порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, обґрунтував наявність підстав для представництва інтересів держави в суді в особі позивачів.
На підставі викладеного, доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду першої інстанції не спростовують, не можуть бути підставою для скасування спірного рішення.
З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а також те, що доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення господарського суду Луганської області від 25.02.2020 у справі № 913/624/19 слід залишити без змін.
Відповідно до   статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 129, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу 2-го відповідача, Приватного підприємства "Спайс-Буд", м. Київ, на рішення господарського суду Луганської області від 25.02.2020 у справі № 913/624/19 залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Луганської області від 25.02.2020 у справі № 913/624/19 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 15.06.2020.

Головуючий суддя                                                                    Н.В. Гребенюк 

Суддя                                                                                           О.Є. Медуниця

Суддя                                                                                           О.О. Радіонова