Постанова
іменем України
12 березня 2020 року
м. Київ
справа № 201/4503/18
провадження № 51-5425км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 24 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040650000725, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду 20 березня 2018 року приблизно об 11:30, ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна з магазину «Варус-9», яке належало ТОВ «Омега LTD», чим спричинив товариству матеріальну шкоду на суму 426,76 грн.
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив і визначив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статей 75, 76 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на нього певні обов`язки. Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року та вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2018 року постановив виконувати самостійно. У решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, апеляційний суд дійшовши висновку про те, що самостійному виконанню підлягають три вироки, тим самим погіршив становище засудженого та, при цьому рішення виклав у формі ухвали, а не вироку, як це передбачено КПК. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 185 КК прокурор у касаційній скарзі не оспорює. 
Доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, оскільки цей суд погіршивши становище засудженого виклав своє рішення у формі ухвали, а не у формі вироку, є безпідставними та не заслуговують на увагу, проте доводи про неправильне застосування цим судом закону України про кримінальну відповідальність, на думку суду, навпаки є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, у ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі  призначення покарання за сукупністю злочинів. Згідно з ч. 1 цієї статті при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.  
Також, за цими ж правилами призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК (ч. 4 ст.70 КК). 
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків. 
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після постановлення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів (застосувавши ст.70 КК). 
Суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК. 
Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК, вмотивувавши своє рішення щодо цього. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК 20 березня 2018 року, тобто до постановлення попередніх вироків Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2018 року, якими щодо нього було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком. 
З вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, спочатку призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, а потім, за сукупністю усіх вчинених засудженимзлочинів, а саме за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК (за який його засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року) та за ч. 1 ст. 309 КК (за який його засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2018 року), й шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців тадійшов висновку про можливість звільнення  ОСОБА_6 від відбування остаточного покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК, з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі статей 75, 76 КК звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки. При цьому, вказав про необхідність самостійного виконання вироків Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2018 року.
При цьому, приймаючи таке рішення, апеляційний суд послався на позицію, викладену в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 вересня 2018 року (№51-4631км18). 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 434-1 КПК, суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати .
Суд скористався даною нормою і об’єднана палата ККС Верховного Судувідступила від висновку колегії суддів (постанова суду від 23 вересня 2019 року №51-2631км19). Правовий висновок зводиться до того, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.
Враховуючи те, що ОСОБА_6 , щодо якого було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком відповідно до вироків Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2018 року, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст.185 КК до постановлення вищезазначених вироків і за який він засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з іспитовим строком, то самостійне виконання таких вироків не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, наявність трьох вироків щодо особи, які підлягають самостійному виконанню, це фактично призначення засудженому ОСОБА_6 трьох покарань, що призводить до погіршення його правового становища. 
З урахуванням наведеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК,з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а тому касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Крім того, під час нового розгляду матеріалів кримінального провадження суду апеляційної інстанції слід звернути увагу на те, що місцевий суд призначивши ОСОБА_6 покарання та звільнивши останнього від його відбування з випробуванням встановив іспитовий строк більшою тривалістю, ніж строк встановлений попередніми вироками. 
Таким чином, суд фактично збільшив тривалість іспитового строку, що суперечить положенням ст. 70 КК, оскільки ця стаття не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 24 липня 2019 року ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                       ОСОБА_3