Постанова                                           
Іменем України
                                                                      
18 березня2020 року 
м. Київ
 
справа № 534/1578/18
провадження № 61-13812св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Грушицького А. І., Литвиненко І. І., Сердюка В. В. (суддя-доповідач), Фаловської І. М.,
 
учасники справи: 
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач -  ОСОБА_2 ,
третя особа - Орган опіки та піклування Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області, 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1  на заочне рішення Комсомольського міського суду Полтавської області від 17 квітня 2019 року в складі судді Ребриної О. О. та постанову Полтавського апеляційного суду від 04 липня 2019 року в складі колегії суддів: Кузнєцової О. Ю., Бондаревської С. М., Кривчун Т. О.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від               15 січня 2020 року № 460-ІХ установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог
 
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини з батьком.
 
В обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що сторони є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Батьки дитини в зареєстрованому шлюбі не перебували та проживали окремо, при цьому донька з народження проживає разом із матір`ю.
Рішенням Комсомольського міського суду Полтавської області від 11 березня       2016 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 26 травня 2016 року, йому встановлено графік систематичних побачень з дитиною.
Проте вказане рішення суду з вини ОСОБА_2 , яка перешкоджає йому у спілкуванні з донькою, не виконується, в результаті чого державним виконавцем направлено подання до Кременчуцького відділу поліції № 2 про притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за статтею 382 КК України та винесено ухвалу про оголошення відповідача у розшук, оскільки місце перебування ОСОБА_2 та їхньої малолітньої дочки ОСОБА_3 невідоме.
Враховуючи наведене, позивач просив визначити місце проживання малолітньої дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з ним - ОСОБА_1 .
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Заочним рішенням Комсомольського міського суду Полтавської області від               17 квітня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що матеріалами справи підтверджено факт порушення права позивача на спілкування зі своєю дитиною, проте необхідність проживання ОСОБА_3 з батьком, а не з матір`ю не підтверджена належними та допустимими доказами.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Полтавського апеляційного суду від 04 липня 2019 року рішення суду першої інстанції залишено без змін. 
 
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив із того, що судом з`ясовано всі обставини та надано їм належну правову оцінку, порушень норм матеріального та процесуального права, які б могли призвести до зміни чи скасування рішення місцевого суду не встановлено.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У липні 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на заочне рішення Комсомольського міського суду Полтавської області від 17 квітня 2019 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 04 липня 2019 року, в якій просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову, обґрунтовуючи свої вимоги порушенням судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі ОСОБА_1 вказує на те, що судами не повно з`ясовані наведені ним у позовній заяві обставини та не надано належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, зокрема тим, які негативно характеризують відповідача та підтверджують її аморальну поведінку. 
Порушення прав та інтересів дитини на спілкування з батьком, не забезпечення матір`ю її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, а також участі дитини у навчальному процесі, враховуючи аморальну поведінку матері, спрямовану на невиконання рішення суду щодо побачень дитини з батьком, переховування відповідача від державного виконавця та поліції створило виняткові умови, які змусили його звернутися до суду з цим позовом, проте, суди ухвалюючи оскаржувані рішення, не встановили належним чином обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, в результаті чого дійшли помилкового висновку про відмову в задоволенні заявленого ним позову. 
Відзив на касаційну скаргу не надходив. 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 26 липня 2019 року відкрито касаційне провадження у зазначеній цивільній справі, витребувано матеріали справи та надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року справу призначено до судового розгляду. 

Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Відповідно до копії свідоцтва про народження, ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась ОСОБА_3 , батьками якої є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с. 7).
Батьки дитини в зареєстрованому шлюбі не перебували та проживали окремо, з моменту народження дитина проживає разом із матір`ю.
Рішенням Комсомольського міського суду Полтавської області від 11 березня      2016 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 26 травня 2016 року, встановлений графік систематичних побачень батька з дитиною: щотижня з 12 год. 00 хв. суботи до 20 год. 00 хв., крім часу, коли дитина хворіє; п`ять святкових днів на рік з 09 год. до 18 год. за попередньою домовленістю з матір`ю; час до 14 днів цілодобово на рік для спільного відпочинку та оздоровлення на період відпустки батька. Одночасно, ОСОБА_1 встановлено необмежене спілкування з донькою особисто, засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобів зв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та донькою у час, коли донька не задіяна в освітньому процесі; систематичні побачення у дні проведення батьківських свят та культурних заходів у закладах дошкільного виховання та загальноосвітніх закладах; при досягненні шкільного віку першу половину всіх канікул дитина проводитиме з батьком.
Вказане рішення суду є фактично не виконаним, державним виконавцем вчинялися неодноразові спроби зобов`язати матір виконати рішення суду, на адресу останньої неодноразово направлялися виклики з проханням з`явитися до органу виконавчої служби,  28 серпня 2017 року державним виконавцем направлено подання до Кременчуцького відділення поліції № 2 ГУ НП у Полтавській області про притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за статтею 382 КК України, здійснювалися виходи за відомим місцем проживання боржника та              13 липня 2018 року Комсомольським міським судом винесено ухвалу про оголошення відповідача у розшук, місце перебування ОСОБА_2 та малолітньої ОСОБА_3 невідоме.
ОСОБА_1 на праві власності  належить 1/2 частини житлового будинку по          АДРЕСА_1 , в якому створені всі необхідні умови для виховання і розвитку дитини.
Відповідно до наданої на ОСОБА_1 характеристики, останній працює в Громадській організації «Міжрайонне товариство мисливців і рибалок «Тахтаївська», де зарекомендував себе з позитивного боку, як відповідальний, цілеспрямований та добросовісний працівник.
Згідно із наданою інформацією СЗОШ І-ІІІ ступенів № 5 імені Л. І. Бугаєвської , учениця ОСОБА_3 була зарахована до 1-Б класу закладу 01 вересня 2016 року на підставі заяви матері ОСОБА_2 , проте станом на 01 вересня 2018 року учениця 3-В класу ОСОБА_3 до занять не приступила, про що повідомлено відповідні служби, які займаються встановленням місця знаходження дитини.
Відповідно до висновку Виконавчого комітету Горішньоплавнівської міської ради Полтавської області від 14 лютого 2019 року № 03-26/383, ретельно проаналізувавши умови, що можуть впливати на виховання дитини, діючи в її найкращих інтересах, з урахуванням рівних прав та обов`язків матері та батька щодо дитини, на підставі  зібраних матеріалів, не з`ясувавши думки дитини стосовно її особистої прихильності до батьків, ставлення до зміни місця свого проживання, враховуючи відсутність інформації про місце перебування матері ОСОБА_2 та її ставлення до виконання батьківських обов`язків та інші обставини, що мають істотне значення для вирішення цього питання, орган опіки та піклування  не може встановити доцільність/недоцільність визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_1 . 
 
МОТИВУВУЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
За частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
 
Відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
 
Згідно із статтею 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
 
У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
 
За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
 
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
 
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
 
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
 
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, судовий розгляд сімейних спорів, в яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним.
 
Дитина є суб`єктом права і незважаючи на незначний вік, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних  її  прав  є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя.
 
Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
 
Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
 
Під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, бесіду з останньою має проводити психолог, головним завданням якої є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та отримання думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків.  
 
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява        № 2091/13), ЄСПЛ указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
 
Аналіз наведених норм права та практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків. При цьому, будь-які спори між батьками, у які залучена дитина і які вирішуються органом опіки та піклування або судом, завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку і суперечать принципу забезпечення найкращих інтересів дитини.
Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Однак найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. 
Частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України визначено, що  при розгляді судом спорів щодо визначення місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
При цьому орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Відповідно до пункту 72 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності пов`язаної із захистом прав дитини, під час розв`язання спорів між батьками щодо визначення місця проживання (перебування) дитини служба у справах дітей повинна керуватися найкращими інтересами дитини з урахуванням рівних прав та обов`язків матері та батька щодо дитини. При цьому в частині шостій вказаної статті зазначено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Тобто орган опіки та піклування під час розв`язання спорів між батьками щодо визначення місця проживання (перебування) дитини повинен надати письмовий висновок  з урахуванням інтересів дитини, а суд може погодитися з ним або визнати його необґрунтованим. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджає про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.
За загальним правилом, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на  які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
 
Проте у справах про визначення місце проживання дитини, суд повинен займати більш активну позицію і встановлювати ґрунтовно усі обставини, які мають значення та дають підстави визначитись із тим, що буде відповідати найкращим інтересам дитини, не обмежуючись лише обставинами, на які  посилаються сторони у своїх вимогах чи запереченнях. 
 
При вирішенні таких спорів доцільно та правильно керуватися виключно інтересами дитини,  судам передусім потрібно впевнитися, що саме той з батьків, на чию користь буде прийнято рішення, створить для дитини належні умови для її морального, духовного та фізичного розвитку.
 
При цьому захисту прав дитини та перевірки дотримання її прав та найкращих інтересів повинен сприяти не тільки той з батьків, з яким зараз знаходиться дитина, але й правоохоронні та інші державі органи в компетенцію яких входить перевірка інформації щодо дитини, її стану, місцезнаходження тощо. 
 
Ухвалюючи оскаржувані рішення, з огляду на те, що при вирішенні таких спорів доцільно та правильно керуватися виключно інтересами дитини,суди не сприяли всебічному і повному з`ясуванню обставин справи, не встановили повно фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, не звернули уваги на те, що висновок органу опіки та піклування не має для суду наперед встановленої сили, а повинен оцінюватися у взаємозв`язку з іншими доказами, не надали оцінки доводам позивача щодо необхідності визначення місця проживання дитини з ним, не встановили місцезнаходження дитини та інформацію щодо її стану, а саме морального, духовного та фізичного розвитку, не з`ясували через відповідні органи думку дитини на предмет того, яке у неї ставлення до кожного з батьків та чи є у неї прихильність до одного з них.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до пункту першого частини третьої та четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
 
За таких обставин судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають вимогам статті 263 ЦПК України та ухвалені з порушення норм процесуального права, що в силу пункту 1 частини третьої та четвертої 
статті 411 ЦПК України є підставою для їхнього скасування з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Керуючись статтями 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Заочне рішення Комсомольського міського суду Полтавської області від 17 квітня 2019 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 04 липня 2019 року  скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                            В. С. Висоцька
 
Судді:                                                                                     А. І. Грушицький 
 
                                                                                               І. В. Литвиненко
 
                                                                                                                       В. В. Сердюк
 
                                                                                               І. М. Фаловська