Постанова
Іменем України
17 березня 2020 року
м. Київ
справа № 629/1090/17
провадження № 51-1284км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2017 року та вирок Харківського апеляційного суду від 09 серпня 2019 року в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220380002701, № 12017220380000540, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Джанкоя Автономної Республіки Крим, жителя АДРЕСА_1 , такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду  ОСОБА_6 засудженодо покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 185 КК – на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 297 КК – на строк 5 років; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 297 КК до покарання у виді позбавлення на строк 4 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, судові рішення щодо якої в касаційному порядку не оскаржуються.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 29 вересня 2016 року близько 14:00 у стані алкогольного сп`яніння викрав із будинку АДРЕСА_2 належні ОСОБА_8 штани та електроінструменти загальною вартістю 3622,99 грн.
Він же за попередньою змовою з ОСОБА_7 , кримінальне провадження щодо якої 06 грудня 2018 року закрито апеляційним судом у зв`язку зі смертю, вдень 21 лютого 2017 року на кладовищі на вул. Декабристів в смт Панютиному, діючи з корисливих мотивів, здійснили наругу над могилою, викравши частину металевої огорожі, яку потім продали.
Після цього протягом лютого-березня 2017 року ОСОБА_6 ще 6 разів, у 4 епізодах діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , на тому ж кладовищі повторно з корисливих мотивів здійснили наругу над могилами, викрадаючи частини їх металевої огорожі, які потім продавали.
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 185 КК – на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 297 КК – на строк 5 років; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін. Строк покарання ОСОБА_6 апеляційний суд ухвалив обчислювати з 09 серпня 2018 року
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, порушує питання зміну вищезазначених судових рішень, просить пом`якшити призначене йому покарання за ч. 3 ст. 297 КК та застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК, оскільки він тримається під вартою з 19 грудня 2017 року. ОСОБА_6 зазначає, що визнає вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, однак заперечує факт вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК.
У доповненні до касаційної скарги від 18 вересня 2019 року ОСОБА_6 порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що не вчиняв інкримінованих кримінальних правопорушень, явку з повинною писав внаслідок застосування до нього недозволених методів досудового розслідування. Вирок суду обґрунтовано лише його визнавальними показаннями, а інших доказів суд не досліджував, і при призначенні покарання не врахував обставин, які його пом`якшують.
У доповненні від 14 лютого 2020 року ОСОБА_6 просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 19 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту з 11 березня 2017 року по 19 грудня 2017 року день за день відповідно. Зазначає, що суд не застосував до нього закону про амністію, хоча таке питання в судовому засіданні порушувалося.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 здійснювався за спрощеною процедурою відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК.
Так, у судовому засіданні 11 грудня 2017 року обвинувачені визнали себе винними у вчиненні інкримінованих їм злочинів, щиро розкаялись у вчиненому, у зв`язку з чим прокурор запропонував розглянути кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, обмежившись допитом обвинувачених, дослідженням даних, які характеризують їх особу, а також матеріалів, що стосуються витрат на проведення експертиз та речових доказів. Суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження, зокрема й  ОСОБА_6 , зміст тих обставин справи, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Після отримання згоди учасників судового провадження про розгляд кримінального провадження в запропонованому прокурором порядку обвинувачені надали показання щодо обставин вчинення інкримінованих ними злочинів, які відповідають обставинам, що викладені в обвинувальному акті та відповіли на поставлені питання (т. 2, а.п. 80-82).
Аудіозаписом судового засідання від 11 грудня 2017 року підтверджено, що місцевий суд дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК під час розгляду кримінального провадження, дослідив саме ті докази, на необхідності дослідження яких наголошували учасники судового провадження, зокрема й ОСОБА_6 .
Розгляд справи за вказаною процедурою відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК позбавив учасників судового провадження права оскаржувати фактичні обставини справи в апеляційному порядку, а перегляду в касаційному порядку вони не підлягають відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК в апеляційному та касаційному порядку учасники кримінального провадження вправі оскаржити вирок місцевого суду лише в частині кваліфікації інкримінованого правопорушення та призначеної міри покарання. Тому доводи ОСОБА_6 про невинуватість, фальсифікацію матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування касаційний суд не розглядає. 
Прослуховуванням аудіозапису вищезазначеного судового засідання місцевого суду встановлено, що, всупереч доводам ОСОБА_6 , питання про застосування до нього амністії під час розгляду кримінального провадження у місцевому суді учасники судового провадження не порушували.
Зі змісту касаційної скарги убачається, що ОСОБА_6 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:              кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, апеляційний дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування до засудженого ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених ОСОБА_6 злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу обвинуваченого, а також факт вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, у стані алкогольного сп`яніння.
Встановлені ж судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання засудженого, – щире каяття й з`явлення із зізнанням, позитивні характеристики ОСОБА_6 , інші дані про його особу, в тому числі перелічені ним у касаційній скарзі, – стали підставами для призначення засудженому мінімального покарання згідно санкції ч. 1 ст. 185 КК та ближчого до мінімального відповідно до санкції ч. 3 ст. 297 КК, й відповідно, для обрання судом принципу поглинення при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з вищезазначеним висновком апеляційного суду і вважає, що призначене ОСОБА_6 цим судом покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів.
З матеріалів справи, а також судових рішень щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12017220380002596, які містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень слідує, що ухвалою слідчого судді Лозівського міськрайонного суду від 19 грудня 2017 року (справа № 629/4906/17) до  ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого неодноразово продовжувався під час розгляду зазначеного кримінального провадження Лозівським міськрайонним судом Харківської області до ухвалення вироку від 04 вересня 2018 року (справа № 629/5059/17), котрим ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 297 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Строк попереднього ув`язнення в межах зазначеного кримінального провадження з 19 грудня 2017 року зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а згідно п. «ґ» абзацу четвертого вказаної норми кримінального закону у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII указує на те, що ця норма визначає правила зарахування у строк покарання строку  попереднього ув`язнення, яке мало місце саме в межах відповідного кримінального провадження, а не іншого.
При цьому вказівка в п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, котра відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі у слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування викладено й у постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 497/349/16 (провадження № 51-6198км18) та інших.
Зважаючи на те, що попереднє ув`язнення до ОСОБА_6  в межах об`єднаного кримінального провадження № 12016220380002701, № 12017220380000540 не застосовувалося, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області  від 04 вересня 2018 року (справа № 629/5059/17) не набрав законної сили та на даний час перебуває на стадії апеляційного оскарження і апеляційний розгляд станом на 17 березня 2020 року не завершено, (а отже ОСОБА_6 не відбуває призначене за цим вироком покарання), Верховний Суд вважає, що підстав для застосування до нього положень  п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII немає. Отже, питання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення має вирішуватися в межах того кримінального провадження, де воно було застосоване.   
Колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень норм процесуального права і правильно застосували норми матеріального закону. Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК (у частині, залишеній без змін апеляційним судом), а вирок апеляційного суду – вимогам ст. 420 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2017 року та вирок Харківського апеляційного суду від 09 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                        ОСОБА_3