ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2020 року
м. Київ
справа № 520/6969/15-к
провадження № 51-858км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання            ОСОБА_4 , 
прокурора                            ОСОБА_5                
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду міста Одеси від 04 травня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дзигівка  Ямпільського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, скоєного за наступних обставин.
Розпорядженням міського голови м. Одеси від 14 жовтня 2014 року № 1300-к ОСОБА_7 призначено виконуючим обов`язки, а  розпорядженням міського голови м. Одеси від 20 січня 2015 року № 50-к - заступником голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 має 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування.
Згідно функціональних обов`язків ОСОБА_7 , організовує роботу щодо погодження місць розташування елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності; організовує роботу відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально – економічного розвитку району по недопущенню самовільного установлення тимчасових споруд об`єктів торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування у районі їх знесення та ліквідації місць стихійної торгівлі, а також керує діяльністю відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально – економічного розвитку району в частині організації торгівлі, побутового обслуговування.
Таким чином, постійно обіймаючи посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради та здійснюючи функції представника влади, згідно із приміткою 2 до ст. 368 КК, ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
В грудні 2014 року у заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 за розміщення торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси, у зв`язку з чим ОСОБА_7 повідомив останнього про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у другій декаді січня 2015 року.
26 січня 2015 року ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, знаходячись у службовому кабінеті № 205 Київської районної адміністрації Одеської міської ради, повідомив ОСОБА_8 , що для розміщення трьох об`єктів на території Київського району м. Одеси, останньому необхідно передати йому неправомірну вигоду у сумі 4 500 грн. У той же день ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 , неправомірну вигоду у сумі 4 500 грн., за видачу трьох листів-рішень щодо підтвердження відповідних намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси.
За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії, з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 04 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК та виправдано його, у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім, вказаного кримінального правопорушення.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовими рішеннями у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст.ст.  370,  419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) в частині її вмотивованості. Судом апеляційної інстанції не дотримано вимог ст. 23 КПК щодо безпосереднього дослідження доказів.
Зазначає, що судами безпідставно визнані недопустимими результати негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД).
Вважає помилковими висновки судів про те, що до повноважень ОСОБА_7 не відноситься надання дозволу на розміщення торгівельних об`єктів. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 . Зазначила, що визнання результатів НСРД недопустимими відповідає вимогам КПК та правовим висновкам Верховного Суду. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Згідно зі ст. 433  КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування здійснювався комплекс НСРД, а саме: контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо- відеоконтроль особи. 
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.
Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу (ч. 8 ст. 271 КПК).
Відповідно до ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Частина 2 ст. 290 КПК зобов`язує прокурора або слідчого за його дорученням  надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Як зазначала Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18), таким чином законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
 
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру  їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
В подальшому, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) вказала на те, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
 
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту і не надані суду під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції ухвала слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 у виді аудіо- відеоконтролю особи, що позбавило суди можливості перевірити законність та обґрунтованість проведення зазначеної НСРД. Крім того, судом першої інстанції вживались заходи щодо підтвердження або спростування факту проведення НСРД шляхом витребування та надання стороною обвинувачення документів, на підставі яких проводились зазначені дії, однак вони так не були відкриті. Матеріали справи також не містять клопотання прокурора про розсекречення ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД. 
 
Отже колегія суддів приходить до висновку, що доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком, зробленим судом першої інстанції, стосовно того, що до обов`язків ОСОБА_7 , як заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради, взагалі не входило надання дозволу на розміщення торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси.
В обґрунтування такого висновку суд послався на рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25 квітня 2013 №188 «Про невідкладні заходи щодо контролю за належною експлуатацією торговельних майданчиків та засобів пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі в літній період» і зазначив, що узгодження районної адміністрації було обов`язкове раніше, а у інкримінований ОСОБА_7 час (тобто 26 січня 2015 року), узгодження районних адміністрацій є необов`язкове. В зв`язку з чим, управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів договори оренди окремого індивідуально визначеного майна має право укладати без узгодження районної адміністрації. Як вважав суд першої інстанції, рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 25 квітня 2013 року №188 був змінений порядок оформлення договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна: в новому порядку чітко визначено, що рішення про укладення договору оренди приймається з урахуванням узгоджень районних адміністрацій, тобто, узгодження ні є обов`язковим документом, що також підтверджується рішенням Одеської міської ради від 04 липня 2007 року за № 1466-V. 
Проте, згідно з інформацією, розміщеною на офіційному сайті м. Одеса (https://www.omr.gov.ua/ua/acts/committee/49838/) рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25 квітня 2013 №188 скасовано рішенням Одеської міської ради  №3520-VI від 18 червня 2013 року.
На момент вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 , (тобто 26 січня 2015 року) діяли Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі (додаток до рішення Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI) (https://omr.gov.ua/ua/acts/council/55141/) (далі – Правила), на які посилалася сторона обвинувачення в обвинувальному акті і які зазначав сам ОСОБА_7 як на правову основу складання листів-рішень, долучених прокурором до кримінального провадження.
З урахуванням особливостей касаційного розгляду та підстав для скасування чи зміни судових рішень, колегія суддів не вважає за можливе досліджувати відповідність висновків суду першої інстанції, з якими погодився і суд апеляційної інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження, проте, констатує, що такі висновки, зроблені на підставі нормативних актів органів місцевого самоврядування, які не були чинними на момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Враховуючи визнання судами першої та апеляційної інстанції доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, недопустимими у зв`язку з порушенням стороною обвинувачення вимог  ст. 290 КПК, колегія суддів погоджується із загальним висновком місцевого суду та суду апеляційної інстанції, про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.   
З огляду на зазначене вище, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського районного суду міста Одеси від 04 травня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 

 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                ОСОБА_3