справа № 991/2267/19
провадження №11-сс/991/178/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого – судді ОСОБА_1 , 
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , 
за участю захисників підозрюваного ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 грудня 2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, відомості про яке 20 листопада 2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52019000000001035,

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 20 листопада 2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52019000000001035, за підозрою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.
В період часу з 02 грудня 2019 року по 03 грудня 2019 року у приміщенні площею 295,61 кв.м., розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , детективами НАБУ проведено обшук, під час якого виявлено і вилучено речі та документи.
04 грудня 2019 року до Вищого антикорупційного суду детективом НАБУ ОСОБА_10 направлено погоджене із прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі – САП) ОСОБА_7 клопотання про арешт майна, вилученого під час проведеного 02-03 грудня 2019 року обшуку. 
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 грудня 2019 року вказане клопотання детектива задоволене частково, з мотивуванням необхідності збереження речових доказів та подальшої можливої конфіскації майна накладено арешт на майно із зазначенням належності вилученого майна ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідно. 

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не   погоджуючись з вказаною ухвалою слідчого судді в частині накладення арешту на майно, яке в її резолютивній частині зазначене як таке, що належить підозрюваному ОСОБА_8 , 18 лютого 2020 року захисник ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 звернулась до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді в частині майна, яке в її резолютивній частині зазначене як таке, що належить ОСОБА_8 , та постановити нову, якою відмовити в цій частині у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10 .
В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує на неповноту судового розгляду, вважаючи, що висновки суду, викладені в оскаржуваній ухвалі, не відповідають фактичним обставинам, оскільки в оскаржуваному рішенні зазначено, що мобільний телефон Iphone IMEI НОМЕР_1 та мобільний телефон Samsung IMEI НОМЕР_2 належать та вилучені у ОСОБА_8 , однак відповідно до Додатку №2 до протоколу обшуку від 02-03 грудня 2019 року зазначені мобільні телефони вилучені у іншої особи.
Також, оскільки розгляд клопотання про арешт майна відбувся без участі підозрюваного ОСОБА_8 та/або його захисників, захисник ОСОБА_5 посилається на порушення права підозрюваного бути присутнім під час розгляду такого клопотання та відповідно реалізовувати процесуальні права учасника судового провадження, в тому числі подавати відповідні докази. В обґрунтування зазначеного захисник посилається на положення ч.7 ст.236 КПК України та зазначає, що оскільки обшук проведено без ухвали слідчого судді, вилучене під час проведення обшуку майно є тимчасово вилученим, що унеможливлює розгляд слідчим суддею клопотання про арешт майна без повідомлення підозрюваного ОСОБА_8 , як це передбачено вимогами ч.2 ст.172 КПК України. Внаслідок неповноти судового розгляду слідчий суддя не встановив, що обшук проведено без ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, що на переконання захисника призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження.
Захисники підозрюваного ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити у повному обсязі з підстав, зазначених у ній.
Прокурор проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін, проте пославшись на помилковість зазначення вилучених у ОСОБА_11 мобільних телефонів як таких, що належать ОСОБА_8 , в судовому засіданні не підтримав клопотання в частині арешту вилучених під час проведення обшуку мобільних телефонів Iphone IMEI НОМЕР_1 та Samsung IMEI НОМЕР_2 .

Мотиви суду.
Щодо дотримання особою, яка подала апеляційну скаргу, строків апеляційного оскарження, суд зазначає наступне. 
Відповідно до вимог п.3 ч. 2 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її проголошення, якщо інше не передбачене цим Кодексом. Якщо ж ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то за положеннями абз.2 ч.3 ст.395 КПК України строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
З матеріалів судового провадження вбачається, що 10 грудня 2019 року розгляд клопотання детектива про накладення арешту відбувся без участі підозрюваного та/або його захисника у відповідності до вимог ч.2 ст.172 КПК України. Зазначена ухвала на адресу підозрюваного чи його захисникам не надсилалась.
В апеляційній скарзі захисник стверджує, що оскаржуване рішення отримано ним 13 лютого 2020 року, а 18 лютого 2020 року захисник ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що з матеріалами справи захисник ОСОБА_5 ознайомилась лише 18 лютого 2020 року.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами захисника відносно строків оскарження ухвали слідчого судді від 10 грудня 2019 року та вважає, що апеляційну скаргу захисником ОСОБА_5 подано в межах встановленого процесуальним законодавством строку.
Щодо мотивів суду за наслідками апеляційного перегляду рішення слідчого судді колегія судів зазначає наступне.
За ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відтак, оскільки ухвала слідчого судді від 10 грудня 2019 року оскаржується захисником підозрюваного ОСОБА_8 саме в частині арешту майна, вказаного в резолютивній частині рішення як такого, що належить ОСОБА_8 , в іншій частині (накладення арешту на майно, яке належить за рішенням іншій особі – ОСОБА_9 ) судове рішення за вказаною апеляційною скаргою не оскаржується та відповідно судом апеляційної інстанції не переглядається.
Таким чином, надаючи оцінку зазначеним в апеляційній скарзі та поясненнях до неї обставинам щодо невідповідності зазначення в резолютивній частині оскаржуваного рішення вилученого майна як такого, що належить ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з наступного.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Підставами для задоволення клопотання детектива про арешт майна слідчим суддею в оскаржуваному рішенні зазначено необхідність забезпечення збереження речових доказів та подальшої можливої конфіскації майна, що відповідає змісту положень п.п.1),3) ч.2 ст.170 КПК України, які передбачають мету застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Як вбачається з Додатку №1 до протоколу обшуку від 02-03 грудня 2019 року (т.1 а.с.202-205), під час особистого обшуку у ОСОБА_8 виявлено та вилучено:
-2 купюри номіналом по 100 доларів США, на загальну суму 200 доларів США: KB38693578C, KA16414293A;
-2 купюри номіналом по 20 доларів США, на загальну суму 40 доларів США: MH14297889B, JL63655275A;
-1 купюру номіналом 10 доларів США: JD95275633A;
-2 купюри номіналом по 5 доларів США, на загальну суму 10 доларів США: MB59457338D, ML82064887C;
-13 купюр номіналом по 2 долари США, на загальну суму 26 доларів США: В33004360А, В33004358А, В33004359А, В33004361А, В55347457А, L10076706A, B07625163A, F13127986A, L10076786A, G08538853A, L12325370A, L11565579A, F06793007A;
-1 купюру номіналом 1 долар США: В53387858С;
-мобільний телефон Samsung IMEI1 НОМЕР_3 , IMEI2 НОМЕР_4 , sn НОМЕР_5 .
Вилучення вищевказаного майна при проведенні обшуку саме у ОСОБА_8 не оспорювалось учасниками апеляційного провадження, в тому числі захисником підозрюваного, яка подала апеляційну скаргу.
Відповідно ж до Додатку №2 до протоколу обшуку від 02-03 грудня 2019 року (т.1 а.с.206) під час особистого обшуку у ОСОБА_11 виявлено та вилучено мобільний телефон Iphone IMEI НОМЕР_1 та мобільний телефон Samsung IMEI НОМЕР_2 .
Постановами детективів НАБУ від 03 грудня 2019 року (т.2 а.с.72) та 05 грудня 2019 року (т.2 а.с.102), вилучене під час проведення обшуку майно, в тому числі зазначене в Додатках №1 та №2 до протоколу обшуку,визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
Оскільки санкції статей Особливої частині КК України за злочинами, у вчиненні яких підозрюються особи, передбачають окрім іншого можливість конфіскації майна, з урахуванням обставин провадження слідчим суддею обґрунтовано визначена необхідність накладення арешту з метою збереження речових доказів та подальшої можливої конфіскації майна на вилучене в ході проведення 02-03 грудня 2019 року обшуку майно.
Проте, оскільки згідно з положеннями ст.104, абз.2 ч.5 ст.236 КПК України у протоколі обшуку фіксується лише хід і результати проведення процесуальної дії, висновок слідчого судді та зазначення у резолютивній частині оскаржуваного рішення відомостей про належність підозрюваному ОСОБА_8 виявленого та вилученого в ході обшуку майна є передчасними та такими, що не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду клопотання. 
Щодо стверджень захисника про те, що за відсутності в матеріалах судового провадження дозволу на проведення обшуку, отриманого в передбачений КПК України спосіб, вилучене під час проведення обшуку майно є тимчасово вилученим, що унеможливлює розгляд слідчим суддею клопотання про арешт майна відповідно до ч.2 ст.172 КПК України без повідомлення підозрюваного ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном, про що зазначено в ч.7 ст.236 КПК України. 
За  ч.2 ст.172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Таким чином, розгляд клопотання про арешт майна здійснюється без повідомлення зазначених осіб лише за умови наявності в матеріалах клопотання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, та наявності вилученого майна у переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку.
Відповідно до ухвали слідчого судді від 06 грудня 2019 року, у даному кримінальному провадженні слідчим суддею в порядку ч.3 ст.233 КПК України надано дозвіл детективам НАБУ на проведення обшуку приміщення площею 295,61 кв.м, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , з можливістю вилучення майна, на яке оскаржуваною ухвалою від 10 грудня 2019 року накладено арешт.
Відтак, враховуючи наявність ухвали слідчого судді від 06 грудня 2020 року про надання дозволу на проведення обшуку та вилучення майна, положень ст.ст.233,236 КПК України, суд не погоджується з доводами захисника ОСОБА_5 про наявність у вилученого під час обшуку у ОСОБА_8 майна статусу тимчасово вилученого та відповідно порушення слідчим суддею вимог ч.2 ст.172 КПК України щодо розгляду клопотання про арешт майна без участі особи, у якої останнє було вилучено.
В той же час, оскільки матеріали клопотання на час їх розгляду слідчим суддею не містили відомостей щодо легалізації в порядку ч.3 ст.233 КПК України проведеного обшуку та вилученого під час такого обшуку майна, колегія суддів вважає, що слідчий суддя при розгляді клопотання про арешт майна не дотримався вказаних процесуальних вимог та не надав оцінки як дотриманню прав осіб на майно, вилучене у них під час обшуку, так і щодо правового статусу цього вилученого майна як тимчасово вилученого, що має істотне значення при вирішенні питання щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.
З урахуванням цього, суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в цій частині, оскільки слідчим суддею належним чином не встановлено обставини дотримання порядку легалізації проведеного обшуку та процесуального статусу майна, вилученого під час проведення обшуку без ухвали слідчого судді, як і не надано оцінки відповідним обставинам в оскаржуваному рішенні.
Відтак, колегія суддів вважає, що вищевказані істотні порушення слідчого судді щодо передчасного та непідтвердженого висновку про належність вилученого майна певній особі без встановлення таких обставин під час судового розгляду, як і невстановлення ним правомірності вилучення майна при проведенні обшуку, його правовий статус та підстави набуття цього статусу, могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Відповідно до вимог ч.3 ст.407 КПК України за результатами апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджується з доводами захисника про невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам справи та наявність істотних порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо арешту майна, зазначеного в резолютивній частині оскаржуваного рішення як такого, що належить ОСОБА_8 , а тому відповідно до положень п.п.2),3) ч.1 ст.409 КПК України ухвала слідчого судді в цій частині підлягає скасуванню.
З огляду на положення ч.ч.2, 3 ст.170 КПК України майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
Арешт майна з підстав, передбачених ч.ч.2, 3 ст.170 КПК України, по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини дотримання порядку легалізації проведеного обшуку за відповідною ухвалою слідчого судді, наявності вилученого майна у переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, з урахуванням встановлених фактичних обставин та підстав накладення арешту на нього з метою забезпечення збереження речових доказів та подальшої можливої конфіскації майна, клопотання в частині накладення арешту на майно, вилучене  в ході проведення 02-03 грудня 2019 року обшуку у ОСОБА_8  відповідно до Додатка №1 до протоколу обшуку є обґрунтованим,  у зв`язку з чим суд, дотримуючись вимог ст.ст.172-173 КПК України, вважає за необхідне в цій частині клопотання задовольнити, застосувавши вказаний захід забезпечення кримінального провадження.
Натомість, суд вважає необґрунтованими вимоги клопотання в частині арешту майна, вилученого у іншої особи -  ОСОБА_11 через відсутність жодного належного обґрунтування мети його забезпечення в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим, враховуючи окрім іншого позицію прокурора в апеляційному розгляді щодо помилковості зазначення вилученого у ОСОБА_11 майна у поданому клопотанні та повернення цього майна володільцю, залишає клопотання без задоволення в частині арешту мобільних телефонів Iphone IMEI НОМЕР_1 та Samsung IMEI НОМЕР_2 .
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду частково погоджується із вимогами захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 , в частині необхідності скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 грудня 2019 року про накладення арешту на майно, яке в резолютивній частині рішення зазначене як таке, що належить ОСОБА_8 , та відповідно в цій частині вважає за необхідне постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива про накладення арешту на майно задовольнити частково, наклавши арешт на майно, вилучене у ОСОБА_8 . В іншій ж частині апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 колегія суддів вважає за необхідне залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 370, 392, 395, 404, 407, 409, 411, 418, 532 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 грудня 2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, відомості про яке 20 листопада 2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52019000000001035, скасувати в частині майна, яке в резолютивній частині рішення зазначене як таке, що належить ОСОБА_8 , та в цій частині постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погоджене із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про накладення арешту на майно задовольнити частково та накласти арешт на майно, вилучене у ОСОБА_8 в ході проведення 02-03 грудня 2019 року обшуку приміщення площею 295,6кв.м, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
-2 купюри номіналом по 100 доларів США, на загальну суму 200 доларів США: KB38693578C, KA16414293A;
-2 купюри номіналом по 20 доларів США, на загальну суму 40 доларів США: MH14297889B, JL63655275A;
-1 купюру номіналом 10 доларів США: JD95275633A;
-2 купюри номіналом по 5 доларів США, на загальну суму 10 доларів США: MB59457338D, ML82064887C;
-13 купюр номіналом по 2 долари США, на загальну суму 26 доларів США: В33004360А, В33004358А, В33004359А, В33004361А, В55347457А, L10076706A, B07625163A, F13127986A, L10076786A, G08538853A, L12325370A, L11565579A, F06793007A;
-1 купюру номіналом 1 долар США: В53387858С;
-мобільний телефон Samsung IMEI1 НОМЕР_3 , IMEI2 НОМЕР_4 , sn НОМЕР_5 .
Клопотання в частині накладення арешту на мобільний телефон Iphone IMEI НОМЕР_1 та мобільний телефон Samsung IMEI НОМЕР_2 залишити без задоволення.
В іншій частині апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

___________                                 ___________                          ___________
     ОСОБА_1                         ОСОБА_2                         ОСОБА_3