ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

Провадження № 33/818/299/20         Головуючий І інстанції - Сіренко Ю.Ю.
Справа № 646/7755/19                                                                                              Доповідач - Кружиліна О.А.
Категорія: ч.1 ст.130 КУпАП        
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 березня 2020 року Харківський апеляційний суд у складі судді 
судової палати з розгляду кримінальних справ	- Кружиліної О.А. 	
за участю секретаря 	- Шалімової Ю.О.	
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності	  - ОСОБА_1 	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові за апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову судді Червонозаводського районного суду міста Харкова від 28 січня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1  за частиною 1 статті 130 КУпАП,- 
       
в с т а н о в и в :

27 жовтня 2019 року працівником поліції складено протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №157279 стосовно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 130 КУпАП.
Згідно з вказаним протоколом 27 жовтня 2019 року о 01 годині 45 хвилин, в м.Харків, вул.Університетська, 20, водій, керуючи транспортним засобом, мав ознаки алкогольного сп`яніння, саме: запах з порожнини рота, почервоніння очей, тремтіння кінцівок рук. Водій в присутності двох свідків на місці зупинки авто в законному порядку відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в ОНД ХОР м.Харків вул.Шевченка, 26 та з результатом Alcotest Drager 6820 ARHE - 0222 0,47 ‰ не згоден.
Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги пункту 2.5 Правил дорожнього руху України (далі - ПДР України), за що відповідальність передбачена частиною 1 статті 130 КУпАП.
Постановою судді Червонозаводського районного суду міста Харкова від 28 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, та застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Стягнено з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 420,20 гривень.
Не погодившись з вказаною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати та закрити провадження у справі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що на момент проходження ним огляду за допомогою приладу Drager Alcotest 6820 свідки були відсутні, що зафіксовано на відеозаписі.
Судом не забезпечено явку свідків, зазначених у протоколі, в судове засідання для допиту та відмовлено у допиті в якості свідків інших членів екіпажу патрульної поліції, який був на місці події.
Посилаючись на положення Конвенції про дорожній рух та рішення Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 20.03.2019 № 401/3492/18, вважає, що мінімальна межа вмісту алкоголю у видихаємому повітрі становить 0,5 ‰.
Результат, отриманий із застосуванням приладу Drager Alcotest 6820 не є належним та допустимим доказом у справі, оскільки вказаний прилад не входить до Переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах МВС для виявлення та фіксування порушень правил дорожнього руху, що затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України 01.03.2010 № 33.
Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суддя виходив з того, що в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, оскільки він порушив вимоги пункту 2.5 ПДР України, його провина у скоєнні правопорушення доведена в повному обсязі.
З таким висновком судді апеляційний суд не погоджується та вважає його таким, що не відповідає нормам матеріального права та не ґрунтується на матеріалах справи.
Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Пункт 1.3 ПДР України передбачає, що учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими.
В пункті 1.9 ПДР України встановлено, що особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством.
Пункт 2.5 ПДР України зобов`язує водія на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до пункту 2.9 «а» ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.
Відповідальність за порушення зазначених вимог ПДР України передбачена статтею 130 КУпАП. 
Відповідальність за частиною 1 статті 130 КУпАП настає у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до пункту 2 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції,затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція), огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Ознаками алкогольного сп`яніння, згідно з пунктом 3 розділу І Інструкції, є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкіряного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці. 
Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Інструкції, за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.
Огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейськими на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом або лікарем закладу охорони здоров`я (пункт 6 розділу І Інструкції). 
Згідно з пунктом 6 розділу ІІ Інструкції огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Інструкції, установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (далі - акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду (пункт 10 розділу ІІ Інструкції).
       Згідно з пунктом 7 розділу І Інструкції, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я).
На підставі пункту 9 розділу ІІ Інструкції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
У розумінні вимог статті 266 КУпАП, пункту 7 розділу І Інструкції, огляд у закладі охорони здоров`я проводиться лише у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейськими.
Пункт 6 розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395 (далі - Інструкція 2), передбачає, що у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 27 жовтня 2019 року о 01 годині 45 хвилин, в м.Харків, вул.Університетська, 20, водій, керуючи транспортним засобом мав ознаки алкогольного сп`яніння, саме: запах з порожнини рота, почервоніння очей, тремтіння кінцівок рук. Водій в присутності двох свідків на місці зупинки авто в законному порядку відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в ОНД ХОР м.Харків вул.Шевченка, 26 та з результатом Alcotest Drager 6820 ARHE - 0222 0,47 ‰ не згоден.
З відеозапису з нагрудної камери поліцейського вбачається, що при проходженні ОСОБА_1 огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора Alcotest Drager 6820 в порушення вимог пункту 6 розділу ІІ Інструкції та статті 266 КУпАП свідки відсутні. Пройшовши огляд за допомогою газоаналізатора Drager Alcotest 6820, ОСОБА_1 не погодився з його результатом, а поліцейський йому повідомив, що у разі незгоди з результатом можна проїхати до закладу охорони здоров`я. Після чого поліцейськими було залучено двох свідків, яким було роз`яснено, що ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння та не згоден з результатом. Крім того, свідкам запропоновано розписатись на чеку Drager, на що один зі свідків запитав чи повинні вони були бути присутніми при цьому огляді. Однак, поліцейський їх запевнив, що своїм підписом на чеку вони лише засвідчать факт того, що ОСОБА_1 цей огляд пройшов. 
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції  ОСОБА_1  пояснив, що поліцейськими не дотримано процедуру огляду водія на стан алкогольного сп`яніння. Так, при проходженні огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора Alcotest Drager 6820 свідки були відсутні, на що він неодноразово наголошував працівникам поліції. Свідки були залучені вже після проходження ним огляду, однак, при цьому вони розписались на чекуDrager. 
З пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вбачається, що ОСОБА_1 погодився пройти огляд з використанням приладу Drager Alcotest 6820, за результатами якого встановлено, що вміст алкоголю у видихаємому повітрі складає 0,47 ‰, з результатом не згоден.
Отже, з вказаних пояснень свідків вбачається, що ними лише засвідчено факт незгоди ОСОБА_1 з результатами огляду з використанням приладу Drager Alcotest 6820. Проте, свідками в їх поясненнях не зазначено, що в їх присутності ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я.
З врахуванням встановлених обставин, апеляційним судом встановлено грубе невиконання поліцейськими покладених на них обов`язків щодо збирання доказів в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 та невиконання вимог статті 266 КУпАП, пункту 6 розділу ІІ Інструкції, відповідно до яких огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
Письмові пояснення свідків не відповідають фактичним обставинам тих подій, свідками яких вони стали та не узгоджуються з відеозаписом, доданим до матеріалів справи.
Відповідно до частини 5 статті 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до вимог статей 7, 254 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах складеного протоколу, що є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Оскільки притягнення особи до адміністративної відповідальності здійснюється судом на підставі та в межах складеного протоколу про адміністративне правопорушення, а протокол серії ОБ № 157279 від 27 жовтня 2019 року стосовно  ОСОБА_1  складено за порушення вимог пункту 2.5 ПДР України, що не знайшло свого підтвердження в ході апеляційного перегляду постанови судді, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1  порушення пункту 2.5 ПДР України, а відтак і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, так як на підставі частини 5 статті 266 КУпАП огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу є недійсним внаслідок порушення поліцейськими встановленої процедури такого огляду, а матеріалами справи не підтверджується відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Суддя на зазначені обставини уваги не звернув, внаслідок чого виніс постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 130 КУпАП з порушенням норм матеріального права, яка підлягає скасуванню.
З врахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що за доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 постанова судді Червонозаводського районного суду міста Харкова від 28 січня 2020 року підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 130 КУпАП на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 245, 247, 278, 280, 283, 294, 295, 296 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову судді Червонозаводського районного суду міста Харкова від 28 січня 2020 року - скасувати та прийняти нову постанову. 
Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 130 КУпАП - закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя Харківського 
апеляційного суду                                        О.А. Кружиліна