Постанова
Іменем України 
09 квітня 2020  року
м. Київ
справа № 130/1156/18
провадження № 51-3199 км 19 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                               ОСОБА_5 , 
захисника                                              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні  скарги  прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6   на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 грудня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 22 квітня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018020130000129,  за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комсомольське м. Воркута Республіка Комі Російської Федерації,  жителя   АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості,      
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України; 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Російської Федерації, уродженця с. Мала Жмеринка Жмеринського району Вінницької області,   жителя АДРЕСА_1 , раніше не  судимого,    
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України; 
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Російської Федерації, уродженця с. Комсомольське м. Воркута Республіка Комі Російської Федерації, жителя  АДРЕСА_1 , раніше не  судимого,    
 
у вчиненні  кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 грудня 2018 року засуджено:
-          ОСОБА_7   за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років; за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.   
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. 
-          ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.  
-          ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ,   ОСОБА_8 та ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту їх затримання, зараховано у строк відбування покарання період їх попереднього ув`язнення.     
Вирішено цивільні позови, а також питання про речові докази та судові витрати у провадженні. 
 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 22  квітня 2019 року вирок місцевого суду   щодо ОСОБА_7 ,   ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без зміни.
Вироком суду встановлено, що  22 лютого 2018 року близько 19:45 годин, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебували в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 36 по вулиці Одеська в м. Жмеринці Вінницької області, використовуючи малозначний привід у вигляді образи на працівників служби таксі, у зв`язку з  виниклим між ними конфліктом, грубо порушуючи громадський порядок, усвідомлюючи публічний характер власних діянь, виражаючи свою зневагу до існуючих в суспільстві норм поведінки, з мотивів явної неповаги до суспільства, з хуліганських спонукань, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно, не будучи раніше знайомим з ОСОБА_10 , який в якості водія таксі, на автомобілі Opel Omega, д.н.з. НОМЕР_1 , доставив вищевказаних громадян до місця їх проживання ( АДРЕСА_1 ), де вони, на території домогосподарства взяли предмети побутово-господарського призначення, а саме: ОСОБА_7   - кухонний ніж, ОСОБА_9 – сокиру, ОСОБА_8 - металевий совок, та з даними предметами повернулись на вулицю до  ОСОБА_10 ,  з метою вчинення хуліганських дій.
В цей час, до місця події на автомобілі ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_2   приїхали ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 умисно наніс один удар кухонним ножем в ділянку живота ОСОБА_10 , чим спричинив йому тяжке тілесне ушкодження, що небезпечне для життя в момент заподіяння. Після завдання удару ножем ОСОБА_10 , побоюючись за його життя та здоров`я, на його захист стали ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які втрутились в конфлікт з метою припинення хуліганський дій обвинувачених.   
Потім, ОСОБА_7 , тим же ножем наніс один удар в область правого стегна ОСОБА_11 , заподіявши йому легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
В свою чергу, ОСОБА_8 намагався нанести удар металевим совком в область голови ОСОБА_11 , але той прикрився руками, внаслідок удару було  заподіяно легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього, ОСОБА_8 намагався нанести удар металевим совком в область голови ОСОБА_10 , але той схопив його рукою, намагаючись забрати, не зважаючи на це, все ж отримав металевим совком удар в область голови, що заподіяло йому легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. 
ОСОБА_9 намагався нанести удар сокирою в область голови ОСОБА_11 , створивши при цьому реальну загрозу для життя та здоров`я останнього, але той від даного удару ухилився.  
В той час,  коли ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вчинили спротив хуліганським діям та почали відступати, відтягуючи в сторону пораненого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до автомобілів Opel Omega д.н.з. НОМЕР_1 та ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_2 і разом, з хуліганських спонукань, умисно почали вчиняти дії спрямовані на їх пошкодження. Зокрема, ОСОБА_7 наносив удари ногами в область заднього лівого крила автомобіля Opel Omega, ОСОБА_8 наніс один удар металевим совком по вітровому склі автомобіля ВАЗ 2107,  а ОСОБА_9 наносив удари сокирою та кулаками по вітровому склі, склі передніх лівих дверей, корпусу лівого дзеркала, склі задніх дверей автомобіля Opel Omega.В результаті  пошкодження автомобілів ОСОБА_10 спричинено  матеріальну шкоду. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
Захисник у касаційній скарзі просить скасувати постановлені щодо засуджених судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.   
В обґрунтування своєї позиції вказує, що місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме:
- розглянув кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, проте не з`ясував чи правильно обвинувачені розуміють наслідки застосування даної норми та не переконався у добровільності їх позицій;
- всупереч ст.370 КПК України, не вмотивував рішення в частині визначення розміру моральної шкоди. 
Крім того, вважає, що призначене засудженим покарання є явно несправедливим через суворість, адже суд не повною мірою врахував дані про їх особи та ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також не мотивував висновку про неможливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства.
В свою чергу, апеляційний суд допущені порушення залишив поза увагою, ухвала  не відповідає вимогам статей 370, 419   КПК України через невмотивованість.
Прокурор у поданій касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.   
В обґрунтування своєї позиції зазначає,  що місцевий суд, розглянув  кримінальне провадження у порядку ч. 3 ст.349 КПК України, однак не з`ясував чи правильно обвинувачені розуміють наслідки застосування даної норми, чим порушив їх право на захист.  
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник  вимоги касаційних скарг підтримав та просив задовольнити. 
 
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів скарг сторін захисту та обвинувачення, просив залишити їх без задоволення.  
 
Мотиви суду
 
Згідно ст.433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
 
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Касаційні доводи сторін захисту та обвинувачення про те, що місцевий суд розглянув кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, однак не з`ясував чи правильно обвинувачені розуміють наслідки застосування даної норми та не переконався у добровільності  їх позицій,  є неприйнятними  з огляду на таке. 
 
Приписами ч. 3 ст. 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. 
 
Варто зауважити, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч.3 ст.349 КПК України, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є  однакове, правильне  і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд  має упевнитися і в тому,  що  учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та  переконатися  у добровільності їх позицій.    
 
Із матеріалів справи вбачається, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованих їм злочинів, погоджувались із кваліфікацією дій, підтвердили фактичні обставини, викладені  в обвинувальному акті та погодились на розгляд справи в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, заявивши, що розуміють зміст цих обставин. При цьому суд переконався у правильності розуміння ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змісту обвинувачення, у добровільності їх позиції, а також позиції інших учасників судового провадження і належно роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Прокурор та захисник засуджених також не заперечували проти відповідної процедури проведення судового розгляду. 
 
Усі наведені вище  обставини беззаперечно свідчать про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
 
Слід звернути увагу і на те, що відповідно до положень ч.ч.1,2 ст. 349 КПК України   суд з`ясовує саме у сторін кримінального провадження якими доказами кожна сторона підтверджуватиме наведені нею обставини та порядок дослідження доказів.
 
Як одну з позитивних рис сучасного змагального процесу важливо зазначити те, що суд, зокрема головуючий у судовому засіданні, керує ходом судового засідання, забезпечує дотримання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для справи (ст. 321 КПК України). 
 
Це ніяк не означає підміну сторони судом, не допускає змішування їх кримінально-процесуальних функцій, компенсацію активною діяльністю суду пасивність та бездіяльність окремих суб`єктів. 
Під час розгляду даного кримінального провадження, сторони жодним чином не були обмежені у можливості реалізації їх процесуальних прав, в тому числі шляхом  подання відповідних клопотань про зміну обсягу та порядку дослідження доказів. Проте вони цього не ініціювали, не вказували про необхідність дослідження всіх доказів у справі.
 
У змагальному судовому процесі суд є безстороннім, тому з власного переконання не мав права вживати активних дій щодо визначення іншого порядку та обсягу дослідження доказів, ніж той що був встановлений після з`ясування думки учасників судового провадження, оскільки це прямо суперечить засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеній, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України. 
 
Заслуговує на увагу і той факт, що вирок місцевого суду з підстав недотримання ч.3 ст.349 КПК України в апеляційному порядку не оскаржувався. Стороною захистубуло подано апеляційні скарги щодо неправильної кваліфікації дій засуджених.  
 
Зважаючи на те, що ч. 2 ст. 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювались і дослідження яких суд визнав недоцільним, право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій кримінальним процесуальним законом  не обмежується. 
 
Тому, апеляційний суд, діючи відповідно до вимог кримінального процесуального закону, належним чином перевірив доводи захисту щодо правової кваліфікації дій винних.
 
Посилання у касаційній скарзі на те, що неналежне виконання обов`язків адвокатом в суді першої інстанції призвело до порушення права засуджених на захист, є голослівними. Із матеріалів провадження видно, що обвинувачені самостійно уклали договір із адвокатом, при цьому відмовились від послуг захисників із центру безоплатної вторинної правової допомоги, тим самим реалізували конституційне право на професійну правничу допомогу. Під час усього судового розгляду вони не скаржилися на дії адвоката, не відмовлялися від його послуг.
 
Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб.  
Касаційні доводи захисту про те, що призначене засудженим покарання є явно несправедливим через суворість  не заслуговують на увагу. 
Положеннями  статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд при призначенні засудженим покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, які є тяжкими,  спосіб їх вчинення, а також наслідки, що настали, те, що одному із потерпілих заподіяно тяжкі тілесні ушкодження за допомогою ножа, пошкоджено два транспортних засоби, а  також дані про  особи засуджених. 
Зокрема, призначаючи покарання  ОСОБА_7   взято до уваги його сімейний стан, те, що він є батьком неповнолітньої ОСОБА_15 2011 р.н., за місцем проживання характеризується позитивно, в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості, на спеціальних обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також   досудову доповідь, згідно якої ризик вчинення засудженим повторного кримінального правопорушення та ступінь небезпеки для суспільства  є високим, а його виправлення можливе лише за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів. 
При призначенні покарань ОСОБА_8 та ОСОБА_9    враховано їх сімейний стан, те, що вони за місцем проживання характеризуються позитивно, раніше не судимі, на спеціальних обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебувають,  а також досудову доповідь, згідно якої ризик вчинення засудженими повторного кримінального правопорушення та ступінь їх небезпеки для суспільства оцінюється як середній. 
Обставиною, що пом`якшує покарання усім трьом засудженим суд врахував щире каяття, обставиною, що його обтяжує – вчинення ними злочинів в стані алкогольного сп`яніння. Обґрунтовано взято до уваги і той факт, що засуджені не відшкодували  заподіяну шкоду потерпілим та не намагалися її відшкодувати.  
Взявши до уваги всі зазначені обставини, у тому числі й ті, на які посилається захисник у касаційній скарзі, думку потерпілих, які наполягали на необхідності призначення покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд дійшов обґрунтованого переконання  про неможливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства, призначивши ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій статей інкримінованих злочинів, які не є максимальними, водночас є необхідними і достатніми для їх виправлення та попередження нових злочинів.Підстав вважати їх явно несправедливими через суворість колегія суддів не вбачає.  
Безпідставними є також твердження сторони  захисту про те, що місцевий суд не вмотивував рішення в частині визначення розміру моральної шкоди, що стягнута із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 .
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.  
У пункті 2 ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України зазначено, що моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, та інше , час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про часткове задоволення цивільного позову та стягнення на користь ОСОБА_10 моральної шкоди, всебічно перевірив вищезазначене, повністю урахував  конкретні обставини справи, наслідки, які настали для потерпілого, тривалість лікування та відновлення стану здоров`я. Вирок суду в цій частині є належним чином обґрунтованим та вмотивованим,    повністю відповідає вимогам ст. 370 КПК України. 
Суд апеляційної інстанції, розглянувши у межах своїх повноважень апеляційні скарги засуджених та їх захисника, та, залишаючи без зміни вирок місцевого суду, погодився із цим  рішенням, в тому числі   щодо  розміру моральної шкоди.
Крім того, ухвала містить відповіді на усі інші доводи апеляційних скарг, є достатньо вмотивованою та відповідає вимогам ст.ст.370, 419 КПК України, а відтак касаційні доводи сторони захисту у цій частині теж є необґрунтованими. 
За таких обставин Суд не вбачає підстав, передбачених ст. ст. 412-414 КПК України для скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення скарг немає.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 грудня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 22 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без зміни,  а касаційні  скарги  прокурора та захисника –  без задоволення. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_16                                           ОСОБА_3