ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" травня 2020 р.           Справа№ 910/8608/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Іоннікової І.А.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Михальської Ю.Б. 
 
за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 13.05.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 09.01.2020 (повний текст рішення складено 20.01.2020)
у справі №910/8608/19 (суддя Бондаренко Г.П.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Пирятинський делікатес”
до Антимонопольного комітету України
про часткове визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю “Пирятинський делікатес” звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 щодо дій Товариства з обмеженою відповідальністю “Пирятинський делікатес” про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 прийняте з порушенням вимог законодавства, принципів об`єктивності, повноти та всебічності з`ясування та доведення обставин, а тому ґрунтується виключно на припущеннях, оскільки не підтверджене достатньою доказовою базою, доводи відповідача є необґрунтованими та недоцільними по відношенню до позивача.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано п. 12, 19, 24, 35, 44, 56, 63, 72, 83, 88 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” щодо дій Товариства з обмеженою відповідальністю “Пирятинський делікатес”. Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пирятинський делікатес" 1921,00 грн витрат по сплаті судового збору.
Рішення суду першої інстанції мотивовано доведенням позивачем наявності підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 в частинах, що стосуються позивача.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/8608/19 та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Пирятинський делікатес” відмовити повністю. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Пирятинський делікатес” судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі міститься клопотання скаржника про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/8608/19. Клопотання обґрунтоване тим, що копію оскаржуваного рішення було отримано відповідачем 23.01.2020, що підтверджується витягом з офіційного веб-ресурсу АТ “Укрпошта”. 
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
В обґрунтування наведеної позиції, викладеної у апеляційній скарзі, відповідач зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а також місцевим господарським судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.
Разом з цим, відповідач наголошує на тому, що дії позивача були обумовлені досягнутими домовленостями з іншими учасниками щодо технічної його участі, а відмова від пропозиції вказує на те, що останній був обізнаний про дії інших учасників та діяв узгоджено з іншими суб`єктами господарювання в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку, тому рішення відповідача прийнято у відповідності до вимог Закону та в межах повноважень Антимонопольного комітету України, а обставини, встановлені у ньому, є доведеними та відповідають дійсності.
Також відповідач зауважує га тому, що вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції стала синхронність його дій з іншими суб`єктами господарювання – відповідачами у справі №20-26.13/267-16.
Крім цього, відповідач посилається на справу №910/6507/19, в якій на думку позивача, досліджувалися аналогічні докази, які є предметом справи №910/8608/19.
Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив суд апеляційної інстанції, рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства.
За твердженням позивача у рішенні відповідача не зазначено, як саме узгодженість дій відповідних учасників торгів могла призвести до спотворення результатів торгів.
Також позивач наголошує на тому, що лише в ході проведення торгів йому стало відомо про те, що під визначенням “Послуг щодо забезпечення харчуванням за контрактом”, мається на увазі організація роботи харчоблоків та їдалень в кожній окремо взятій військовій частині, а не постачання готової продукції. У зв`язку із з`ясуванням вказаних обставин 09.03.2016 позивач прийняв рішення про відмову від подальшої участі у відповідних торгах, оскільки, як стверджує, позивач відповідно до технології виробництва Товариство з обмеженою відповідальністю “Пирятинський делікатес” здебільшого здійснює виготовлення харчової продукції у брикетах, що підтверджується техніко-економічними та статистичними показниками його діяльності, про відповідача було проінформовано у відповіді на вимогу від 22.02.2018 за вих. №01-08/6532.
Таким чином, на думку позивача, висновки, які покладені в основу рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 ґрунтуються на припущеннях, а не не беззаперечно встановлених фактах в частинах, які стосуються позивача.
Процедура апеляційного провадження у Північному апеляційному господарському суді
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2020 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Шаптали Є.Ю., Михальської Ю.Б.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/8608/19 залишено без руху, надавши скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.
12.03.2020 до Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшла заява про усунення недоліків до якої додано платіжне доручення №162 від 05.03.2020 про сплату судового збору в сумі 2881,50 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/8608/19 залишено без руху, надавши скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.
06.04.2020 до Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 поновлено Антимонопольному комітету України строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/8608/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/8608/19. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/8608/19 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги. Розгляд апеляційної скарги призначено на 13.05.2020.
В судове засідання, яке відбулося 13.05.2020 з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційної скарги Антимонопольного комітету України.
Також в судовому засіданні представником відповідача було заявлено усне клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні. Вказане клопотання мотивоване тим, що матеріали справи № 20-26.13/267-16 мають обмежений доступ, а розголошення інформації по вищезгаданій справі може заподіяти витік інформації.
Представник позивача заперечує проти клопотання відповідача, оскільки вказане клопотання на його думку позивача не містить обґрунтування.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справ у господарських судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 8 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом.
Розглянувши вказане клопотання, колегія судів дійшла висновку про відмову в його задоволенні, оскільки відсутні докази того, що матеріали цієї справи містять таємну чи іншу інформацію, що охороняється законом.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Фактичні обставини справи
04.04.2019 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 20-26.13/267-16 постановлене рішення № 200-р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”.
В п. 12 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” визнано, що ТОВ “СТАТПОСТАЧ”, ТОВ “АРТА ГРУП”, ТОВ “УКРПРОДАКОРД ОР”, ТОВ “ВІЙСЬКТОРГ”, ТОВ “ВКФ “САВА”, ТОВ “РЕКТАН”, ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС”, ТОВ “РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ”, ТОВ “ВІЗИТ”, ТОВ “АВІКА”, ТОВ “ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР” вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Житомирській, Чернігівській, Полтавській, Сумській та Черкаській областях за допомогою системи електронних закупівель “Prozorro” (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000319-b).
За порушення, зазначене в п. 12 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС” штраф у розмірі 18 763      067, 00 грн (п. 19 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”).
В п. 24 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” визнано, що ТОВ “ВКФ “САВА”, ТОВ “ПРОДВСЕСВІТ”, ТОВ “ЧАС МРІЙ”, ТОВ “УКРПРОДАКОРД ОР”, ТОВ “ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР”, ТОВ “РЕКТАН”, ТОВ “СТАТПОСТАЧ”, ТОВ “АРТА ГРУП”, ТОВ “ВІЙСЬКТОРГ”, ТОВ “РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ”, ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС”, ТОВ “ВІЗИТ”, ТОВ “ВАЛЕТА С”, ТОВ “Латоріца- 149 Темп”, ТОВ “ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП”, ТОВ “АВІКА”, ПП “Збалансоване харчування”, ТОВ “Ольміра”, ТОВ “ГЕУС-ГРУП” вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Рівненській, Тернопільській, Хмельницькій, Чернівецькій, Закарпатській, Івано-Франківській, Львівській та Волинській областях за допомогою системи електронних закупівель “Prozorro” (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b).
За порушення, зазначене в п. 24 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС” штраф у розмірі 18 763      067, 00 грн (п. 35 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”).
В п. 44 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” визнано, що ТОВ “ВКФ “САВА”, ТОВ “ЧАС МРІЙ”, ТОВ “ПРОДВСЕСВІТ”, ПП “Збалансоване харчування”, ТОВ “Латоріца-Темп”, ТОВ “ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР”, ТОВ “РЕКТАН”, ТОВ “ВІЙСЬКТОРГ”, ТОВ “РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ”, ТОВ “СТАТПОСТАЧ”, ТОВ “АРТА ГРУП”, ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС”, ТОВ “ВІЗИТ”, ТОВ “ВАЛЕТА С”, ТОВ “УКРПРОДАКОРД ОР”, НВФ “Істок-Днепр”, ТОВ “АВІКА”, ТОВ “ГЕУС-ГРУП” вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель “Prozorro” (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b).
За порушення, зазначене в п. 44 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС” штраф у розмірі 18 763      067, 00 грн (п. 56 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”).
В п. 63 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” визнано, що ТОВ “ЧАС МРІЙ”, ТОВ “ВКФ “САВА”, ТОВ “ПРОДВСЕСВІТ”, ТОВ “ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР”, ТОВ “РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ”, ТОВ “РЕКТАН”, ТОВ “СТАТПОСТАЧ”, ТОВ “ВІЙСЬКТОРГ”, ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС”, ТОВ “АРТА ГРУП”, ТОВ “ВІЗИТ”, ТОВ “ВАЛЕТА С”, ТОВ “Латоріца-Темп”, НВФ “Істок-Днепр”, ТОВ “ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП”, ТОВ “УКРПРОДАКОРД ОР”, ТОВ “АВІКА”, ПП “Збалансоване харчування”, ТОВ “ГЕУС-ГРУП” вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель “Prozorro” (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b).
За порушення, зазначене в п. 63 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС” штраф у розмірі 18 763 067, 00 грн (п. 72 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”).
В п. 83 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” визнано, що ТОВ “ВАЛЕТА С”, ТОВ “ВКФ “САВА”, ПП “Збалансоване харчування”, ТОВ “РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ”, ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС”, ТОВ “Латоріца-Темп”, ПП “АРТЕК-СОЮЗ”, ТОВ “АВІКА” вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях за допомогою системи електронних закупівель “Prozorro” (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000303-b).
За порушення, зазначене в п. 83 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС” штраф у розмірі 18 763 067, 00 грн (п. 88 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200 - р “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”).
Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:
Торги № 2 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000319-b) (23-25) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ “Візит”. Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) – 400 787 498,40 грн. З ТОВ “Візит” укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/4 про закупівлю послуг;
Торги № 3 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b) (31-33) 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ “ГЕУС-ГРУП”. Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) – 444 902 667,17 грн. З ТОВ “ГЕУС-ГРУП” укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/5 про закупівлю послуг;
Торги № 4 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b) (39-41) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ “Авіка”. Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) – 357 472 464,25 грн. З ТОВ “Авіка” укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/7 про закупівлю послуг;
Торги № 5 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) (47-49) 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ “ГЕУС-ГРУП”. Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) – 410 262 262,52 грн. З переможцем укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/6 про закупівлю послуг;
Торги № 6 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000303-b) (55-57) 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ПП “Артек Союз”. Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) – 345      499      943, 25 грн. З переможцем укладено Договір від 25.03.2016 № 286/2/16/8 про закупівлю послуг;
Торги № 7 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000298-b) (63-65) 23.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію КНУ ім. Т. Г. Шевченка. Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) – 14      434      645, 50 грн. З переможцем укладено Договір від 30.03.2016 № 286/2/16/10 про закупівлю послуг; (67) Аналіз цінових пропозицій: з проведених 7 торгів у 5 торгах переможцем визнано підприємства, що пропонували більш високу цінову пропозицію, тоді як учасники з більш низькою пропозицією відмовлялись від участі, маючи всі шанси на перемогу. Така поведінка не виглядає обґрунтованою, з економічної точки зору. Зокрема, нелогічною є поведінка компаній ТОВ “АРТА ГРУП” та ТОВ “СТАТПОСТАЧ”, що брали участь у 5 торгах з найнижчими початковими пропозиціями та відносно низькими кінцевими пропозиціями, та відмовились від участі в усіх торгах.
Зокрема, компанія “ВІЗИТ”, що брала участь у 5 торгах та визнана переможцем у 2 торгах № 319 та № 325, виходила на зазначені торги з початковою ціновою пропозицією, що була вищою за початкові пропозиції двох інших учасників, та вищою за кінцеву пропозицію восьми інших учасників. Водночас компанія обрала стратегію не знижувати початкову ціну в жодному з 5 торгів, що виглядає дещо самовпевнено за наявності більш дешевих пропозицій; (69) Аналіз стратегії зниження ціни показав, що переможці торгів у зазначених вище групах, а саме, ТОВ “ВІЗИТ” та ТОВ “ГЕУС-ГРУП”, не знижували свої цінові пропозиції на жодному з торгів, в яких брали участь, незважаючи на наявність значної кількості учасників, що брали участь у тендері з нижчою початковою ціновою пропозицією; (86) Аналіз поведінки учасників, проведених за методом порівняння цінових 27 пропозицій з медіаною, показав подібне позиціювання початкової ціни: - групи чотирьох учасників: ТОВ “ВІЗИТ”, ТОВ “АРТА ГРУП”, ТОВ “СТАТПОСТАЧ”, ТОВ “УКРПРОДАКОРД ОР” на п`яти торгах (309, 310, 316, 319, 325); - групи восьми учасників: ТОВ “ГЕУС-ГРУП”, ТОВ “ВІЙСЬКТОРГ”, ТОВ “ПРОДВСЕСВІТ”, ТОВ “ЧАС МРІЙ”, ТОВ “ВКФ САВА”, ТОВ “ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС”, ТОВ “РЕКТАН”, ТОВ “ТРАНС-ЛОГІСТИК ЦЕНТР”; (254) ТОВ “Пирятинський делікатес” брало участь у Торгах 2 -7.
У Торгах 2 ТОВ “Пирятинський делікатес” знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на сьомій позиції.
У Торгах 3 ТОВ “Пирятинський делікатес” знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на одинадцятій позиції.
У Торгах 4 ТОВ “Пирятинський делікатес” знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на дванадцятій позиції.
У Торгах 5 ТОВ “Пирятинський делікатес” знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на дев`ятій позиції.
У Торгах 6 ТОВ “Пирятинський делікатес” знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на п`ятій позиції.
У Торгах 7 ТОВ “Пирятинський делікатес” знижувало свою ціну на кожному раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на другій позиції.
Таким чином, відповідач стверджує, що у Торгах 2 – 7 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ “Пирятинський делікатес”. Однак на Торги 2 – 7, незалежно від ранжування пропозиції, ТОВ “Пирятинський делікатес” надіслало до Замовника листи: на Торги 2 – від 09.03.2016 № 1747, Торги 3 – від 09.03.2016 № 1748, Торги 4 – від 09.03.2016 № 1743, Торги 5 – від 09.03.2016 № 1749 Торги 6 – від 09.03.2016 № 1746, Торги 7 – від 09.03.2016 № 1750, зареєстровані Замовником 09.03.2016, в яких ТОВ “Пирятинський делікатес” повідомляє про відмову від участі у переговорних процедурах закупівлі.
Як вже зазначалось вище, пропозиція ТОВ “Пирятинський делікатес” по Торгам 2 – 7 за ранжуванням не займало першу позицію, отже, мало розглядатись Замовником лише після розгляду пропозицій учасників, які запропонували меншу ціну. Однак учасники по Торгам 2 – 7 відмовлялись від участі у переговорах за різних підстав. Інформацію про ранжування цінових пропозицій ТОВ “Пирятинський делікатес” могло отримати після завершення аукціону та в день його проведення, оскільки така інформація розміщується в оголошенні про проведення торгів і є публічною та загальнодоступною.
Водночас про відмову інших учасників торгів могло бути відомо ТОВ “Пирятинський делікатес” лише після публікації відповідних листів (тобто після 12.03.2016) або після отримання запрошення Замовника для проведення переговорів;
Враховуючи, що ТОВ “Пирятинський делікатес” на Торгах 2 – 7 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатись відповідно до черговості (сьома, одинадцята, дванадцята, дев`ята, п`ята, друга позиції), подання листа про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 2 – 7 від 09.03.2016 було недоцільним та пояснюється тим, що ТОВ “Пирятинський делікатес” вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників;
Таким чином, ТОВ “Пирятинський делікатес” на думку відповідача було обізнано про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгам 2 – 6, діяло узгоджено з іншими Відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку. 
З огляду на вищевикладене, причиною виникнення спору у справі №910/8608/19 стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 у справі № 20-26.13/267-16 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” недійсним в частинах, що стосуються позивача.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано п. 12, 19, 24, 35, 44, 56, 63, 72, 83, 88 рішення Антимонопольного комітету України від 04.04.2019 № 200-р у справі № 20-26.13/267-16 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” щодо дій Товариства з обмеженою відповідальністю “Пирятинський делікатес”. Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пирятинський делікатес" 1921,00 грн витрат по сплаті судового збору.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Позиція Північного апеляційного господарського суду
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Пирятинський делікатес”, а доводи скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією; цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України (стаття 2);
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6).
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відтак для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
За правилами частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Приписами статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій – усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.
Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Відповідна правова позиція міститься в постановах Вищого господарського суду України від 14.12.2016 у справі №914/942/16, від 14.12.2016 у справі №914/941/16, від 20.07.2016 у справі №914/2911/15 та від 30.11.2016 у справі №924/385/16.
Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
З системного аналізу вказаних вище правових норм можна дійти висновку, що ключовими факторами, на підставі яких можливо встановити про вчинення позивачем під час участі в торгах відповідного порушення, є одночасна наявність у його діях та інших суб`єктів господарювання: - узгодженість дії; - такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; - відбулося спотворення результатів торгів.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції.
Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.
Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).
Відтак, для визнання відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відповідно до ст. 3 Закону України “Про здійснення державних закупівель” закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.
Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про здійснення державних закупівель” торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
Як вбачається з матеріалів справи відповідачем у сукупності були установлені факти: - економічний аналіз поведінки учасниками торгів; - відмова учасників торгів від укладання договорів; - синхронність дій учасників торгів; - наявність господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків; - взаємодія та наявність спільних господарських інтересів в межах груп учасників торгів; - єдність інтересів учасників груп у межах певних груп за територіальним принципом, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.
Проте, колегія суддів погоджується з правомірним висновком суду першої інстанції, що такі доводи, зроблені відповідачем при винесенні рішення № 200-р  є передчасними та відповідно помилковими, оскільки ним не було враховано наступні обставини у даній справі: - суб`єкти господарювання, в тому числі які діють на одному ринку, є вільними у здійсненні ними своєї господарської діяльності, і відповідно вправі вчиняти як доцільні з економічної точки зору дії так і не доцільні, в тому числі відмовлятися від участі в тих чи інших торгах; - ТОВ “Пирятинський делікатес” не віднесено відповідачем до жодної умовної групи, в межах яких учасники координували свої дії: адреса товариства не співпадає з адресами інших учасників цих торгів; товариство не здійснює контроль один над одним з жодним іншим учасником торгів; ні учасники, ні члени органів управління товариства не входять до складу інших учасників та ніяким чином з ними не пов`язані; наймані працівники товариства не перебувають і не перебували у трудових чи будь – яких цивільно – правових відносинах з іншими компаніями, які брали участь у торгах; товариство не використовувало ні засобів зв`язку ні ІР адрес, чи електронних файлів, якими користувалося інші учасники ні під час підготовки до торгів ні для здійснення господарської діяльності в цілому; - тип процедури закупівлі проведеною замовником - експеримент із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, в рамках якого відбір учасників для проведення переговорів із використанням електронних засобів здійснювався шляхом проведення електронного реверсивного аукціону, участь в якому мали право прийняти всі зацікавлені особи.
Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до ст. 43 Господарського кодексу України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. 
Приписами ст. 43 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
Зазначаючи в оскаржуваному рішенні про розподіл торгів між учасниками за певною "територіальною ознакою" відповідач водночас не навів в рішенні доводів, яким саме чином такий розподіл міг бути досягнутий. При цьому, твердження відповідача, що такий розподіл був досягнутий за рахунок здійснення учасниками торгів відмов від участі в них, спростовується змістом самого рішення, в якому зазначено, що участь в торгах 1-7 приймало всього 25 суб`єктів господарювання, з яких свої пропозиції відкликали не всі і не у всіх процедурах, і при цьому в рішенні не наведено доводів щодо здійснення узгодження дії між всіма цими 25 суб`єктами господарювання.
Не обґрунтовано в рішенні і принципу, за яким відповідач здійснив розподіл учасників торгів на групи (Група І - ТОВ “ВІЗИТ”, ТОВ “УКРПРОДАКОРД ОР”, ТОВ “СТАТПОСТАЧ”, ТОВ “АРТА ГРУП”, Група ІІ - ТОВ “ВКФ “Сава”, ТОВ “Регіональна кейтерінгова компанія”, ТОВ “Авіка”, Група ІІІ - ТОВ “ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР”, ТОВ “ПРОДВСЕСВІТ”, ТОВ “ВІЙСЬКТОРГ”, ТОВ “ЧАС МРІЙ”, ТОВ “ГЕУС-ГРУП”, ТОВ “РЕКТАН”, Група ІV - ТОВ “Латоріца-ТЕМП”, ТОВ “Валета С”, ПП “Збалансоване харчування”, ПП “АРТЕК-СОЮЗ”) та не зазначено, як саме узгодженість дій відповідних груп могла призвести до спотворення результатів торгів за наявності учасників торгів, в тому числі позивача, які не входили до жодної із груп та за відсутності доказів комунікації між групами та між групами та учасниками торгів, не віднесеними до жодної із груп.
Предметом закупівлі були: “Послуги щодо забезпечення харчуванням за контрактом (харчування; послуги щодо забезпечення харчуванням, харчовими продуктами особового складу військових частин та військових навчальних закладів Збройних Сил України, інших осіб, які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчуванням у стаціонарних та польових умовах та годування штатних тварин)”.
Формулювання предмету закупівлі зазначене замовником дійсно може бути протрактоване, і як надання послуги з забезпечення харчування, шляхом постачання в військові частини виготовлених на підприємстві вже готових до вживання страв (в упаковці), і як організація роботи харчоблоків та їдалень в кожній окремо взятій військовій частині, а не постачання готової продукції.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач, як суб`єкт господарювання, діяльністю якого є виготовлення харчової продукції у брикетах, дійсно міг при прийнятті рішення щодо участі у торгах трактувати предмет закупівлі на свою користь і не надати значення або не дослідити, на той момент, змісту п. 6.4.3. та 7.2.3. проекту договору завантаженого замовником на майданчику “Прозоро”. В такому контексті, враховуючи з`ясування позивачем в ході проведення торгів, що під предметом закупівлі мається на увазі організація роботи харчоблоків та їдалень в кожній окремо взятій військовій частині, а не постачання готової продукції, відмова позивача від участі в торгах виглядає цілком логічною.
При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованим твердження позивача, що направлення ним листів щодо відкликання його пропозицій в одну дату з іншими учасникам торгів, без надання додаткових доказів змови, не може саме по собі свідчити про обізнаність позивача про дії інших учасників.
Судова колегія встановила, що направлення позивачем відмови від торгів в одну дату з іншими учасникам торгів є єдиною обставиною, якою відповідач обґрунтовує свій висновок щодо вчинення позивачем порушення, жодних інших доводів та/або доказів, які б свідчили про вчинення позивачем правопорушення, відповідач не на наводить. Доказова база Комітету, яка наведена в рішенні має істотне значення для інших підприємств, не стосується позивача, і відповідно не може бути застосована до позивача.
Також враховуючи тип процедури закупівлі, що проводився замовником шляхом проведення електронного реверсивного аукціону, та його специфіку, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб`єкта господарювання безперешкодно взяти участь у такому аукціоні та на стадії підготовки і подачі цінової пропозиції для участі.
Після проходження зазначених етапів, будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.
Тобто, результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури аукціону можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь в аукціоні та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.
Так, метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.
З матеріалів справи вбачається, що учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. Учасники торгів конкурували між собою, що відображено у цінових пропозиціях. Тобто дії позивача та застосування ним стратегії зниження ціни свідчать про те що позивач брав участь у торгах з реальною метою та поведінка позивача на торгах була змагальною та конкурентною.
Крім того, колегія суддів вважає, що без документального обґрунтування наведених у рішенні №200-р висновків, побудованих на припущеннях, що не підтверджені відповідними первинними документами та іншими належними доказами, такі висновки ґрунтуються на неузгодженостях та "ймовірних припущеннях", у зв`язку з чим не є належними та допустимими доказами в підтвердження висновку про погодження своєї поведінки позивача з іншими учасниками торгів. 
Таким чином, враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище фактів та положення ст.ст. 75-79, 86 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Доводи відповідача щодо дослідження аналогічних доказів у справі №910/6507/19, колегія до уваги не приймає, оскільки обставини, встановлені у справі №910/8608/19, яка розглядається, не є аналогічними до обставин, установлених у справі №910/6507/19 так, як стосуються дій різних підприємств щодо наявності порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції.
Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень, викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржник не надав суду апеляційної інстанції.
У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції надав вичерпну відповідь на всі істотні питання у процесуальному сенсі, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами апеляційної скарги
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.
Судові витрати
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 – 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі № 910/8608/19 – без змін.
Матеріали справи № 910/8608/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 – 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 21.05.2020.

Головуючий суддя                                                            І.А. Іоннікова 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                Ю.Б. Михальська