постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 376/575/18
провадження № 51-741км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
захисника                                          ОСОБА_5 , 
засуджених                            ОСОБА_6 , 
                                                          ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),           
прокурора                                          ОСОБА_8 ,          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників                      ОСОБА_9 і ОСОБА_5 на вирок Сквирського районного суду Київської області від 12 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду               від 26 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 12018110260000014           за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК), та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2                ст. 309 КК.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сквирського районного суду Київської області від 12 липня          2018 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду                        від 26 грудня 2018 року:
ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особистого майна;
ОСОБА_11 засуджено до покарання у виді позбавлення волі – за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років з конфіскацією всього особистого майна, за ч. 2 ст. 309 КК на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_6 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особистого майна.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, речових доказів та процесуальних витрат.
Районний суд установив, що  ОСОБА_12 та ОСОБА_13 28 січня 2018 року близько 11:00 діючи за попередньою змовою, у будинку по місцю проживання останнього в с. Кривошиїнці Сквирського району Київської області незаконно придбали у іншої особи та зберігали з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс, у великих розмірах, масою 2559,39 г.
У цей же день о 12:45 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , останній перебуваючи у стані, обумовленому вживанням наркотичних засобів, на території недіючої АЗС в с. Кривошиїнці збули 32,39 г канабісу залегендованій особі за 500 грн та            о 13:40 на тому ж місці були затримані працівниками поліції із рештою канабісу в кількості 2527 г, що становить великий розмір, який них було вилучено. 
Крім того, ОСОБА_13 28 січня 2018 року близько 11:00 год по місцю свого проживання в с. Кривошиїнці прийняв від іншої особи на зберігання (придбав) та зберігав без мети збуту канабіс у кількості 716,91 г, що є великим розміром, який того ж дня під час обшуку його домоволодіння був виявлений та вилучений працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати постановлені судові рішення і призначити новий розгляду у суді першої інстанції черезневідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про особи засуджених.
На думку захисника, при вирішенні питання про призначення покарання            суд першої інстанції не повністю врахував дані про особи засуджених, зокрема їхні позитивні характеристики, щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочину під час досудового розслідування, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а тому вважає, що у суду були достатні підстави для застосування до них положень статей 69 та 75 КК.
Також зазначає, що при перегляді вироку за аналогічними доводами його апеляційної скарги суд апеляційної інстанції не надав їм належної оцінки та не  усунув цих порушень, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370 і 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Захисник ОСОБА_5 у касаційній скарзі просить скасувати постановлені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення суддею, котрий розглядав кримінальне провадження у суді першої інстанції, таємниці нарадчої кімнати.
В обґрунтування своєї позиції захисник зазначає, що під час перебування у нарадчій кімнаті суддя, який розглядав справу, постановив кілька рішень у інших судових провадженнях, що, на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування оскаржуваних вироку та ухвали.
Також звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні містяться матеріали досудового розслідування, які прокурором в судовому засіданні до справи не долучались і судом не досліджувались.
Стверджує, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції вказаних порушень не виявив і не усунув, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370  та 419 КПК.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_5 та засуджені ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вимоги обох касаційних скарг підтримали повністю.
Прокурор заперечив у задоволенні касаційних скарг і просив залишити оскаржувані судові рішення в силі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги  підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації їхніх дій у касаційних скаргах не оспорюються, судовий розгляд справи проведено за правилами ч. 3  ст. 349 КПК.
Разом із тим колегія суддів вважає слушними наведені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 доводи щодо суворості покарання призначеного засудженим. 
Так, відповідно до статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з вимогами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу  за цей злочин. 
Як убачається зі змісту вироку, при призначення покарання районний суд узяв до уваги дані про особи засуджених, які повністю визнали свою вину і у скоєному щиро розкаялися, до кримінальної відповідальності притягуються вперше, ОСОБА_12 має на утриманні малолітню дитину, а ОСОБА_13 є учасником бойових дій. Разом із тим, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень цей суд дійшов висновку, що їхнє виправлення неможливе без реального відбування покарання передбаченого санкціями статей за інкриміновані злочини.
При перегляді вироку за аналогічними доводами сторони захисту, наведеними в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про їх безпідставність і у своєму рішенні зазначив, що визначене судом першої інстанції засудженим покарання є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Однак при цьому, в порушення приписів статей 370 та 419 КПК, свого рішення у цій частині доводів апеляційних скарг сторони захисту апеляційний суд належним чином не обґрунтував і мотивів на їх спростування не навів.
Так, без достатньої оцінки судів обох інстанцій залишилися обставини, які хоча і були відображені у зазначених судових рішеннях, проте фактично не були ними враховані при вирішенні питання щодо міри покарання, яке повинні понести засуджені за скоєне. Зокрема, суди першої та апеляційної інстанції не у повній мірі врахували те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності притягуються вперше, передбачений ч. 2 ст. 307 КК злочин вчинили унаслідок збігу сукупності факторів тяжких сімейних обставин та під час досудового розслідування активно сприяли у розкритті вказаних кримінальних правопорушень.
Наявність цих обставин у поєднанні з позитивними характеристиками засуджених та їхнім щирим каяттям у скоєному пом`якшують покарання та  істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, що дає підстави для застосування до них Судом положень ст. 69 КК та пом`якшення призначеного покарання до рівня нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за це кримінальне правопорушення, без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Разом із тим, підстав для застосування до засуджених положень ст. 75 КК, як просить захисник ОСОБА_9 у касаційній скарзі, Суд не вбачає.
Наведені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_5 доводи про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати є безпідставними.
Згідно правового висновку викладеного у постанові об`єднаної палати касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 лютого 2020 року (справа № 128/2455/15-к)з урахуванням положень ст. 367 КПК, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, лише у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення. 
Як убачається з матеріалів провадження, чергове судове засідання у цій справі розпочалось 11 липня 2018 року о 14:58 і у цей же день о 15:58 суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, який був оголошений о 12:31 12 липня 2018 року (журнал судового засідання – т. 3, а.с. 162-163). 
Захисником ОСОБА_5 не надано Суду доказів на підтвердження того, що вирішені головуючою суддею у вказаному кримінальному провадженні 11 та    12 липня 2018 року справи були розглянуті під час її перебування в нарадчій кімнаті.
Таким чином, підстав стверджувати про порушення таємниці нарадчої кімнати у кримінальному провадженні колегія суддів не вбачає.
За правилами ст. 317 КПК документи та інші матеріали, що мають значення для кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта і є матеріалами кримінального провадження. 
Як убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні засуджені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнали повністю, а тому за клопотанням сторони захисту судовий розгляд справи був проведений за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.                У судовому засіданні 10 липня 2018 року за клопотанням захисників суд дослідив документи, які характеризують  засуджених, що містилися у наданих прокурором матеріалах досудового розслідування. При цьому жодних інших доказів, що містилися в матеріалах досудового розслідування, суд не досліджував і у вироку на них не посилався.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що долучення судом матеріалів досудового розслідування до матеріалів провадження без вирішення цього питання судом у судовому засіданні не суперечить вимогам ст. 317 КПК і не є істотним порушенням у розумінні положень ст. 412 цього Кодексу, оскільки це не вплинуло будь-яким чином на законність та обґрунтованість судового рішення в частині юридичної оцінки дій засуджених.
Тому доводи захисника ОСОБА_5 у касаційній скарзі щодо істотності цих порушень не можна визнати прийнятними.
Зважаючи на обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_9 у частині суворості призначеного покарання засудженим колегія суддів дійшла висновку про необхідність задовольнити подані касаційні скарги частково та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК оскаржувані судові рішення в цій частині змінити.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Сквирського районного суду Київської області від 12 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити.
На підставі ст. 69 КК пом`якшити ОСОБА_7 та ОСОБА_6 призначене за ч. 2            ст. 307 КК покарання до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
___________________                           _____________________                     _________________ 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                        ОСОБА_3