ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

14 травня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/5178/19	
                                                                                                             (суддя Златін С.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
 розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі №160/5178/19 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, - 

                                                                          ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_2 05.06.2019 року звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , згідно з яким, просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 “Про результати проведення службового розслідування” в частині п. 9 про притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення “звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю”;
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого сержанта, командира 1-го взводу 2-ї роти охорони військової частини НОМЕР_2 ;
- стягнути з відповідача на користь позивача виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розпочинаючи з 02.04.2019 року та до часу прийняття рішення;
- стягнути на користь позивача з належного відповідача моральну шкоду у розмірі суми 5000 грн.;
- стягнути на користь позивача з належного відповідача понесені судові витрати у зв`язку з розглядом справи на оплату гонорару адвоката (витрати на професійну правничу допомогу) на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою відповідно до ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що його було безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності та до нього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби, оскільки порушення ним вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не відбувалось. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Суд визнав протиправним та скасував наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 “Про результати проведення службового розслідування” в частині п. 9 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення “звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю”.
Поновив ОСОБА_1 на посаді старшого сержанта, командира 1-го взводу 2-ї роти охорони Військової частини НОМЕР_2 з 03.04.2019 року та стягнув на користь ОСОБА_1 з Військової частини НОМЕР_2 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, з 03.04.2019 року по 17.02.2020 року, у розмірі 42    508,46 гривень без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні позову в іншій частині вимог - відмовив.
Рішення суду мотивовано тим, що обставини вчинення позивачем дисциплінарного проступку є недоведеними, тому позивач підлягає поновленню на роботі зі стягненням з військової частини НОМЕР_2 на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач оскаржив його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи в частині неправильного визначення числа днів, відслужених позивачем за останні повні два місяці перед звільнення, що становить 40 діб, а не 21 добу, та встановлення середньоденного грошового забезпечення позивача, та визначення кількості днів вимушеного прогулу. 
Просить скасувати рішення суду першої інстанції частково та прийняти нову постанову в оскаржуваній частині, якою стягнути на користь позивача з військової частини НОМЕР_2 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, з 03.04.2019 року по 17.02.2020 року у розмірі 113    339,85 грн. з урахуванням податків та зборів. В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що ОСОБА_2 , старший сержант, проходив військову службу за контрактом “Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України” від 01.03.2019 року (далі - Контракт) старшим сержантом, командиром взводу охорони військової частини НОМЕР_2 .
Службу проходив на підставі контракту, який укладений строком на шість місяців. 
Наказом №237 від 12.03.2019 року командира військової частини НОМЕР_1 “Про результати проведення службового розслідування” (далі - наказ №237) п. 9 ОСОБА_2 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та на нього накладено дисциплінарне стягнення “звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю”. 
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 №68 від 02.04.2019 року “По стройовій частині” визначено, що він здав справи та посаду 02.04.2019 року (далі - наказ №68).
З наказом №237 позивач ознайомлений 15.03.2019 року, що підтверджується аркушем доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2019 року №237 “Про результати проведення службового розслідування”.
З наказом №68 позивач ознайомлений 02.04.2019 року, тобто фактично звільнений 02.04.2019 року.
ОСОБА_2 притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: статті 6, що вимагає від кожного військовослужбовця знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, статті 16, що вимагає від кожного військовослужбовця виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, абзацу 2 статті 11, що зобов`язує свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, абзацу 7 статті 120, що зобов`язує командира взводу з повагою ставитися до підлеглих, дбати про виховання особового складу і згуртування військового колективу.
Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення відповідача в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення, зобов`язання відповідача поновити позивача на службі з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є предметом спору переданого на вирішення суду. 
Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов частково, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення відповідачем прийнято неправомірно, наявні підстави для часткового задоволення позову.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскарженої постанови, в частині в якій вона оскаржується, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.
Статтею 51 КЗпП України встановлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Судом першої інстанції встановлено та не оскаржується в апеляційній скарзі, що наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 “Про результати проведення службового розслідування” в частині п. 9 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення “звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю” не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України та підлягає скасуванню, оскільки прийнятий без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Отже, суд зробив висновок про задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого сержанта, командира 1-го взводу 2-ї роти охорони військової частини НОМЕР_2 з 03.04.2019 року, оскільки 02.04.2019 року був останнім днем служби позивача, як похідної від вимоги про скасування спірного наказу.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач згідно з контрактом “Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України” який набирає чинності з 01.03.2019 року (далі - Контракт) проходив військову службу у Збройних силах України старшим сержантом, командиром взводу охорони військової частини НОМЕР_2 (т. 1 а.с. 24, 25).
Строк дії зазначеного контракту шість місяців. 
Пунктом 9 наказу №237 від 12.03.2019 року командира військової частини НОМЕР_1 “Про результати проведення службового розслідування” (далі - наказ №237) ОСОБА_2 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді “звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю”. 
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 №68 від 02.04.2019 року “По стройовій частині” визначено, що позивач здав справи та посаду 02.04.2019 року (далі - наказ №68) (т. 1 а.с. 29).
Отже, аналіз зазначених документів свідчить про те, що позивач проходив військову службу у Збройних силах України з 01.03.2019 року по 02.04.2019 року.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до абзацу 3 та 4 пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. При цьому працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за  фактично  відпрацьований час.
Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_2 від 11.02.2020 року № 37 та довідкою про доходи № 390 від 19.11.2019 року позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_2 з 01.03.2019 року по 02.04.2019 року (включно), кількість відпрацьованих позивачем робочих днів в цей період склала 21 робочий день (т. 2 а.с. 66, 67, 138).
Отже, зазначені докази свідчать про те, що період роботи позивача складає менше двох календарних місяців. Тому його середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за  фактично  відпрацьований час.
Таким чином, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача дорівнює – 443,86 грн, виходячи з розрахунку (8864,62 грн + 456,49 грн.) : 21 день = 443,86 грн ( 21 - кількість фактично відпрацьованих робочих днів та 9321,11 грн. сумарне грошове забезпечення позивача за ці дні).  
Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі, щодо необхідності врахування при розрахунку середньоденного грошового забезпечення позивача його грошове забезпечення за лютий 2019 року, оскільки трудові відносини позивача обумовлені укладеним ним контрактом, який  діє з 01.03.2019 року, а отже період до його укладання (лютий 2019 року) він не охоплює. 
Період вимушеного прогулу складає 219 робочих днів, що розпочинається з наступного дня після звільнення – 03 квітня 2019 року, та по 17 лютого 2020 року - дня прийняття судом першої інстанції рішення у цій справі. 
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 03 квітня 2019 року по 17 лютого 2020 року становить 97649,20 грн. виходячи з розрахунку: 443,86 грн х 219 робочих днів = 97205,34 грн.  
При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. 
Суд апеляційної інстанції не погоджується з розрахунком робочих днів за період вимушеного прогулу наданих позивачем, оскільки в цьому розрахунку позивач помилково враховує 20 робочих днів у квітні 2019 року замість 18 робочих днів, з урахуванням того, що по 02.04.2019 року позивач працював, та цей період йому було оплачено.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення на користь ОСОБА_1 з військової частини НОМЕР_2 грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, з 03.04.2019 року по 17.02.2020 року, у розмірі 42508,46 гривень без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, та прийняти нову постанову в цій частині, якою стягнути з військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, з 03.04.2019 року по 17.02.2020 року, у розмірі 97205,34 гривень без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів
Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

                                                                ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі №160/5178/19 – в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з військової частини НОМЕР_2 грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, з 03.04.2019 року по 17.02.2020 року, у розмірі 42508,46 гривень без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів скасувати, та позов в цій частині вимог задовольнити частково. 
Стягнути з військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, з 03.04.2019 року по 17.02.2020 року, у розмірі 97205,34 гривень без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів
В іншій частині Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі №160/5178/19 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повне судове рішення складено 14 травня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко