Справа № 408/272/20-п 
Провадження № 33/810/32/20 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах Луганського апеляційного суду Руденко В.В., за участі захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – адвоката Кузнєцова П.С., 

розглянувши «06» березня 2020 року у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката Кузнєцова Павла Сергійовича, поданої в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калінінгнрад РФ, громадянина України, не працюючого, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Ленінським РВ УМВС України в Луганській області 20 травня 1997 року, РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрованого з адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на постанову судді Біловодського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.204-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі- КУпАП),-

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді Біловодського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204-3 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу 170 гривень, з конфіскацією переміщуваних товарів, а саме нічного стрілкового прицілу 1-ПН-58, серійний номер Х14613 у кількості 1 шт., який знаходяться на зберіганні в управлінні оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області, квитанція №11. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 420 грн. 40 коп.

У постанові суду зазначено, що 10 січня 2020 року о 09 год 40 хвилин на КПВВ «Станиця Луганська» ОСОБА_1 здійснив спробу переміщення через лінію розмежування з підконтрольної українській владі території до м. Луганськ товарно-матеріальних цінностей, а саме: нічного стрілкового прицілу марки 1-ПН-58, серійний номер Х14613 у кількості 1 шт. на загальну суму 10000 грн., чим порушив вимоги «Переліку і обсягів (вартість/вага/кількість) обмежених або заборонених до переміщення через лінію розмежування та до/з гуманітарно-логістичних центрів товарів», затверджених наказом Міністерства у справах ветеранів, тимчасово окупованих територій та внутрішньо-переміщених осіб України від 18 листопада 2019 року № 92, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.204-3 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Кузнєцов П.С. просить постанову місцевого суду скасувати у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, повернути ОСОБА_1 вилучений нічний стрілковий приціл 1-ПН-58, серійний номер НОМЕР_3 .
В обґрунтування вказує на невідповідність висновків суду, викладеним у постанові, фактичним обставинам, які були зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення. Зокрема захисник зазначає, що згідно протоколу №11 від 10 січня 2020 року ОСОБА_1 переміщував нічний приціл з непідконтрольної сторони в сторону контрольованої території, але ж в оскаржуваній постанові дії ОСОБА_1 навпаки були пов`язані з переміщенням ТМЦ через лінію розмежування з підконтрольної українській владі території до м. Луганськ. 
Крім того у своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що при складанні протоколу та встановивши відсутність у ОСОБА_1 документів, які б підтвердили фактурну вартість товару, посадова особа ДФС мала після вилучення товару залучити для його оцінку експерта, проте цього зроблено не було, але зазначила його орієнтовану вартість. Тому не зрозуміло, яким чином у протоколі були визначено вартість прицілу у сумі 10000 грн. Проте вказує, що згідно п.4 Наказу Міністерства з питань тимчасово окупованих територій та внутрішньо переміщених осіб України від 24.03.2017 №39 «Про затвердження Переліку та обсягу товарів, дозволених для переміщення до/з гуманітарно-логістичних центрів та через лінію зіткнення» установлено обсяг товарів, що переміщуються фізичними особами, зокрема через лінію зіткнення з неконтрольованої території на контрольовану територію України та у зворотному напрямку товари, сумарна фактурна вартість яких не перевищує еквівалент 10000 грн. та сумарна вага яких не перевищує 75 кг. на одну особу. Отже, як зазначає апелянт, при складанні протоколу посадова особа мала визначити сумарну фактурну вартість товару, який переміщується, а не зазначати його орієнтовну вартість. 
Також захисник звертає увагу на те, що протокол відносно ОСОБА_1 був складений заступником начальника 5-ого відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області Квачем О.О., тобто не уповноваженою на те особою відповідно до ст.255 КУпАП, а отже вважає, що протокол не може бути допустимим джерелом доказу.
Окрім того, захисник вказує на порушення судом норм процесуального закону та зазначає, що 12.02.2020 року ОСОБА_1  перед засіданням звернувся до суду із заявою про перенесення слухання справи, про що отримав судову повістку на 18.02.2020 року. Прибувши до суду 18.02.2020 року секретар судді повідомила, що справу вже було розглянуто 12.02.2020 року. Таким чином, як вказує апелянт, судове засідання було проведено без участі  ОСОБА_1 , чим були порушенні права його підзахисного, передбачені ст.268 КУпАП.

Вислухавши пояснення захисника Кузнєцова П.С. на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який просив апеляційний суд скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підстав п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, дослідивши матеріалі справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з положеннями ст.ст.245,252,280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Між тим, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано з огляду на наступне.
Мотивуючи своє рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.204-3 КУпАП та про накладення на нього адміністративного стягнення, місцевий суд у своїй постанові послався на сукупність доказів, які свідчать про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним правопорушення. Зокрема суд послався на протокол про адміністративне правопорушення №11 від 10.01.2020 року, в якому викладена суть правопорушення; письмовими поясненнями правопорушника, додатками до протоколу та іншими матеріалами справи.
Однак, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №11 від 10.01.2020 року ОСОБА_1 о 09 годині 40 хвилин, у порушення положень «Переліку і обсягів (вартість/вага/кількість) обмежених або заборонених до переміщення через лінію розмежування та до/з гуманітарно-логістичних центрів товарів», затверджених наказом Міністерства у справах ветеранів, тимчасово окупованих територій та внутрішньо-переміщених осіб України від 18 листопада 2019 року № 92 від 18.11.2019 року та порушення ПКМУ №974 від 24.10.2018 року, намагався переправити через лінію розмежування КП ВВ «Станиця Луганська» з непідконтрольної сторони у бік контрольованої сторони нічний стрілковий приціл 1 ПН 58 (а.с.1) та ці обставини підтверджуються письмовими поясненнями самого ОСОБА_1 (а.с.5).
Натомість суддя місцевого суду, в порушення вимог ст.280 КУпАП, у постанові встановила інші обставини події, а саме те, що ОСОБА_1 здійснив спробу переміщення через лінію розмежування з підконтрольної українській владі території до м.Луганська товарно-матеріальних цінностей, що не відповідає фактичним обставинам справи та про що слушно зазначається захисником в апеляційній скарзі.
Крім того, у відповідності до п. 9 «Порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції», затвердженого постановою КМУ від 1.03.2017 року №99, фізичні особи здійснюють переміщення товарів у ручній поклажі та/або супроводжуваному багажі автомобільним транспортом за переліком та обсягами (вартість, вага, кількість), що затверджуються МТОТ». 

У пункті 4 Наказу МТОТ від 24.03.2017 № 39, зареєстрованого в Мінюсті України 28 березня 2017 року за № 417/30285 «Про затвердження Переліку та обсягів товарів, дозволених для переміщення до/з гуманітарно-логістичних центрів та через лінію зіткнення» встановлено такі обсяги товарів (крім особистих речей та підакцизних товарів), що переміщуються фізичними особами:
-через лінію зіткнення з неконтрольованої території на контрольовану територію та у зворотному напрямку - товари, сумарна фактурна вартість яких не перевищує еквівалент 10000 гривень та сумарна вага яких не перевищує 75 кг на одну особу.
Згідно Наказу від 24.03.2017 року № 39 «Про затвердження Переліку та обсягів товарів, дозволених для переміщення до /з гуманітарно-логістичних центрів та через лінію зіткнення» із змінами № 45 від 11.04.2017 року, № 95 від 27.09.2017 року затверджено Перелік товарів, дозволених для переміщення до з/ гуманітарно-логістичних центрів та через лінію зіткнення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту щодо безпідставної оцінки товару на загальну вартість 10000 грн., з огляду на таке.
Згідно ст.251 КУпАП належними доказами в справі про адміністративне правопорушення, є, зокрема, висновки експерта.
У відповідно до ч.1 ст.273 КУпАП експерт призначається органом (посадовою особою), у провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення, у разі коли виникає потреба в спеціальних знаннях, у тому числі для визначення розміру майнової шкоди, заподіяної адміністративним правопорушенням, а також суми грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, які підлягатимуть конфіскації.
Однак, як свідчать матеріали справи, особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.204-3 КУпАП, до матеріалів справи не додано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження реальної вартості вилученого у ОСОБА_1 прицілу 1 Пн 58, окрім квитанції про отримання речей, вилучених у ОСОБА_2 (а.с.13) та фототаблиці до протоколу про адміністративне правопорушення №11 (а.с.6-7), які складені посадовими особами того ж органу, що оформлював матеріали адміністративної справи стосовно ОСОБА_1 .
Між тим, під час апеляційного розгляду захисник стверджував, що вилучений приціл ОСОБА_1 , як мисливець, придбав для власних потреб у 2019 році у м.Луганську за 1000 російських рублів, що об`єктивно не відповідає висновкам суду про вартість вилученого у ОСОБА_1 прицілу у 10000 грн., а отже такі висновки суду ґрунтуються виключно на припущеннях. 
Суд апеляційної інстанції вважає, що посадова особа, що складала протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.204-3 КУпАП та оформлювала матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_1 , у відповідності до приписів ст.273 КУпАП мала можливість залучити експерта для з`ясування розміру товару, що переміщувався ОСОБА_1 через лінію розмежування, але цього не зробила та ця обставини залишилися поза-увагою місцевого суду.
Вказаних обставин суд першої інстанції не перевірив та дійшов помилкових висновків про наявність в діях ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204-3 КУпАП.
Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948р. та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950р., ратифікованою Україною 17.97.1997р. передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Апеляційний суд наголошує, що правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях.
Так, згідно п.4.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_2 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про адміністративну відповідальність у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху) зазначено, що Конституційний Суд України дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто особа не повинна доказувати свою невинуватість і його поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.
В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов`язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).
Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в своїх рішеннях неодноразово зазначав, що санкції, які згідно національному законодавству Договірних держав не входять у сферу кримінальних покарань, можуть вважатися такими в світлі положень Конвенції. У своїх рішеннях у справах «Малофєєв проти Росії від 30 травня 2013 року», «Малиге проти Франції від 23 вересня 1998 року», «Озтюрк проти Германії» ЄСПЛ визнав адміністративні правопорушення кримінальними злочинами, які підпадають під гарантії статі 6 Конвенції.
Крім того, у п.21 свого рішення у справі «Надточий проти України від 15 травня 2008 року» ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як зазначено в преамбулі Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р., з наступними змінами, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ.
Враховуючи вищенаведене апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.204-3 КУпАП є незаконним, оскільки не ґрунтується на належних і допустимих доказах, та його висновки щодо встановлення фактичних обставин справи, які наведені у постанові суду, не відповідають зібраним у справі та перевіреним судом доказам у їх сукупності.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту про порушення місцевим судом норм процесуального закону через розгляд справи без участі ОСОБА_1 та порушення його прав, визначених ст.268 КУпАП, з огляду на таке. 
У відповідності до ч.1 ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
За приписами статті 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.
Натомість, матеріали даної справи свідчать про те, що згідно судової повістки (а.с.17) ОСОБА_1 з`явився до Біловодського районного суду Луганської області на призначу дату та час судового розгляду справи на 10.35 год. 12 лютого 2020 року, але подав заяву про перенесення розгляду справи на іншу дату (а.с.18). У свою чергу, як свідчать наведені в апеляційній скарзі захисника, долучена до неї копія судової повістки (а.с.28), місцевий суд прийняв рішення про перенесення судового розгляду справи на іншу дату та вручив ОСОБА_1 судову повістку на 14.30 год. 18 лютого 2020 року. 
Однак, зміст оскаржуваної постанови свідчить про те, що суддею Біловодського районного суду Луганської області справу щодо ОСОБА_1 було розглянуто за його відсутності саме 12 лютого 2020 року, що свідчить про грубе порушення прав особи, визначених ст.268 КУпАП, та у судовому рішенні безпідставно зазначено про неявку ОСОБА_1 до суду.

З огляду на вищенаведені порушення норм матеріального та процесуального закону рішення місцевого суду не може вважатися законним.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги захисника про складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1  неуповноваженою особою суд апеляційної інстанції визнає безпідставними, оскільки згідно п.1 ч.1 ст.255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення, передбачені статтями 51-2, 155-1, 162-1, 163-1 -163-4, 163-12, частини друга  і  третя статті 163-17, статті 164, 164-5, 164-16, 166-16, 166-17, 177-2, 204-3 КУпАП, мають право складати органи державної податкової служби. 
Як свідчить змість протоколу про адміністративне правопорушення №11 від 10.01.2020 року, його було складено співробітником УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ Державної фіскальної служби в Луганській області, а отже уповноваженою особою на складання цього протоколу.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.8 ст.294 КУпАП, має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.

Підсумовуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга адвоката Кузнєцова П.С. є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а постанова судді Біловодського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року - скасуванню, із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вилучений у ОСОБА_1 10 січня 2020 року нічний стрілковий приціл 1 ПН 58, який згідно квитанції про отримання речей і документів знаходяться на зберіганні у заступника начальника п`ятого відділу УОЗ на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області Квача О.О., підлягає поверненню ОСОБА_1 за приналежністю.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Кузнєцова Павла Сергійовича - задовольнити.
Постанову Біловодського районного суду Луганської області від 12 лютого року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.204-3 КУпАП – скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вилучений нічний стрілковий приціл 1-ПН-58 серійний номер НОМЕР_3 , повернути ОСОБА_1 за приналежністю.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДЯ ЛУГАНСЬКОГО
АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ                                         В.В. РУДЕНКО