П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/6584/19	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
                                   
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-           Запорожана Д.В.
розглянувши в письмовому провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року у справі за позовом   ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА 
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 

07 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Ради адвокатів Одеської області, у якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 16 жовтня 2019 року щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №30 засідання Ради адвокатів Одеської області від 16.10.2019 року без звільнення ОСОБА_1 з посади, яку вона обіймає на теперішній час;
- зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та безоплатно видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначає, що вона проходила процедуру отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, після чого 10.10.2019 року подала заяву до Ради адвокатів Одеської області. Однак, за результатом розгляду матеріалів щодо позивача Радою адвокатів було прийнято рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Дане рішення оформлено пунктом 5 протоколу №30 від 16.10.2019 року, а підставою його прийняття вказано перебування позивача на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4, що не відповідає вимогам несумісності адвоката. 
Позивач з вказаним рішенням не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне:
по-перше, вказане рішення не передбачено жодним нормативно-правовим актом. Стаття 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» чітко визначає перелік рішень, які може прийняти Рада адвокатів, серед яких рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не вказане. В силу приписів ст.19 Конституції України таке рішення не є санкціонованим нормами чинного законодавства, а тому є протиправним та підлягає скасуванню;
по-друге, підстава щодо вимог несумісності адвоката не може застосовуватись до позивача в якості обґрунтування прийнятого рішення. Посилання на п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стосується лише діючих адвокатів, тобто тих, які вже отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та які не зупинили адвокатську діяльність, жодною нормою не передбачена неможливість отримання свідоцтва під час перебування на посаді прокурора.
Представник відповідача не скористався своїм правом на подачу відзиву відповідно до вимог ст. 162 КАС України.

Рішенням Одеського адміністративного суду від 20 грудня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Ради адвокатів Одеської області від 16 жовтня 2019 року щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №30 засідання Ради адвокатів Одеської області від 16.10.2019 року без звільнення ОСОБА_1 з посади, яку вона обіймає на теперішній час. Зобов`язано Раду адвокатів Одеської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 10.10.2019р. та ухвалити рішення відповідно до ч.7 ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за цією заявою. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Ради адвокатів Одеської області на користь ОСОБА_1  за рахунок бюджетних асигнувань 1536 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. судового збору.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1  подала апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення в частині відмови у зобов`язанні Ради адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та безоплатно видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права та неповно з`ясовані обставини справи, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Згідно до вимог положень ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з  наступних підстав. 

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА 

Відповідно до копії службового посвідчення № НОМЕР_1 позивачка обіймає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №4  (а.с.15).
На підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №73-11/16 від 26.04.2016 року позивачка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії ОД №000397 від 28.04.2016 року (а.с.16).
18.09.2019 року Радою адвокатів Одеської області проведено оцінку  результатів стажування   ОСОБА_1 
10 жовтня 2019 року позивачка звернулась до Ради адвокатів Одеської області із заявою, в якій виклала прохання винести рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.17-18), упродовж 30 днів прийняти присягу адвоката та видати свідоцтво.
Згідно витягу з протоколу №30 від 16 жовтня 2019 року засідання Ради адвокатів Одеської області, відповідачем розглянуто заяву позивачки щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та вирішено у відповідності до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її заяви (а.с.19), оскільки вона не звільнилася з посади, яку вона обіймає, при цьому також зазначено, що за результатами оцінки звіту про стажування вона отримала позитивний результат.
Позивачка, вважаючи протиправним рішення Ради адвокатів Одеської області, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №30 від 16.10.2019 року, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю звернулась з даним адміністративним позовом до суду.
Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1  суд першої інстанції виходив з того, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, прокурорів  у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. 
Щодо зобов`язання відповідача видати позивачу свідоцтво про право на заняття  адвокатською діяльністю, прийняти присягу адвоката, суд прийшов до висновку щодо відмови у цій частині позовних вимог, оскільки вважає, що  це є втручанням в його компетенцію. 
Вирішуючи дану справу в межах апеляційного перегляду, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1  ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до ч.ч.6-9 ст.10 Закону за результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.
Результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття. Рішення ради адвокатів регіону про продовження стажування може бути оскаржено стажистом адвоката або керівником стажування протягом тридцяти днів з дня його отримання до Ради адвокатів України або до суду, які можуть залишити оскаржуване рішення без змін, або зобов`язати раду адвокатів регіону видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. У разі якщо за результатами стажування рада адвокатів регіону прийняла рішення про продовження стажування, розмір додаткового внеску не може перевищувати 0,5 мінімальної заробітної плати, встановленої станом на день прийняття зазначеного рішення, за кожний місяць додаткового стажування.
Так, колегія суддів враховує, що чинним законодавством на Раду адвокатів покладено обов`язок прийняття рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або продовження нею стажування на строк від одного до трьох місяців.
Тобто, саме Раді адвокатів надано права вільно обирати одне з двох рішень, яке на його думку є законодавчо обґрунтованим та правильним.
Так, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені    законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності.
Зокрема, повноваження суду при вирішенні справи визначені    статтею 245 КАС України.
Відповідно до пункту частини 2 цієї норми, у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Згідно ч. 4 статті 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені  законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Отже, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто, його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення), з урахуванням встановлених судом обставин.
З урахуванням зазначеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності повноважень суду ухвалювати за відповідача рішення про зобов`язання видати позивачці свідоцтво про право на заняття    адвокатською діяльністю, прийняти присягу адвоката, оскільки це є втручанням в його компетенцію.
А отже, з метою повного та ефективного захисту прав позивача суд прийшов до правильного висновку щодо зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від  10.10.2019 року та ухвалити рішення відповідно до ч.7 ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що рішення підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, - 
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року без змін.
 Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.  

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Запорожан Д.В.    Вербицька Н. В.