ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №826/6076/17
провадження №К/9901/67902/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Соколова В. М., 
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції  адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор), Міністерства інфраструктури України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14   березня 2018 року (судді Арсірій Р.О., Кузьменко В.А., Огурцов О.П.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2018 року (судді Костюк Л.О., Бужак Н.П., Троян Н.М.), 
І. Суть спору. 
1. У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державного агентства автомобільних доріг України (далі також - Укравтодор), Міністерства інфраструктури України, в якому просив:
1.1 визнати незаконним та скасувати наказ в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг України від 10 квітня 2017 року № 168-к про переведення ОСОБА_1 на посаду головного спеціаліста відділу стратегічного розвитку Департаменту стратегії та координації роботи;
1.2 визнати незаконним та скасувати наказ в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг України від 21 квітня 2017 року № 182-к про звільнення ОСОБА_1 з Державного агентства автомобільних доріг України;
1.3 поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Управління лінійної політики та міжнародних зв`язків в Державному агентстві автомобільних доріг України;
1.4 стягнути з Державного агентства автомобільних доріг України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24   квітня 2017 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
1.5 стягнути з Державного агентства автомобільних доріг України на користь ОСОБА_1 недораховану заробітну плату у сумі 37279,85 грн.;
1.6 стягнути з Державного агентства автомобільних доріг України на користь ОСОБА_1 компенсацію за заподіяну йому моральну шкоду у сумі 10000 грн.;
1.7 зобов`язати Міністерство інфраструктури України відкликати погодження на звільнення ОСОБА_1 з державної служби.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач перевів його (позивача) на іншу посаду без його згоди, не запропонував усіх вакантних на той час посад. Зауважив також, що не отримував від відповідача жодного повідомлення про зміну істотних умов державної служби. Додав, що з 30 грудня 2016 року і дотепер вакантною є посада директора Департаменту стратегії та координації роботи, вимоги до професійної компетенції якого відповідають фаховій та професійній компетенції позивача. З огляду на зазначене позивач розцінює таке переведення виключно як приховане покарання.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи та рішення судів першої та апеляційної інстанцій. 
3. 06 липня 2016 року ОСОБА_1 працював на посаді начальника Управління інвестиційної політики та міжнародних зв`язків в Державному агентстві автомобільних доріг України.
4. Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 10 квітня 2017 року № 168-К ОСОБА_1 переведено на посаду головного спеціаліста відділу стратегічного розвитку Департаменту стратегії та координації роботи, тимчасово, на час відсутності основного працівника ( ОСОБА_2 ), яка була у відпустці без збереження заробітної плати як мати, дитина якої потребує домашнього догляду.
5. Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 21 квітня 2017 року № 182-К позивача, головного спеціаліста відділу стратегічного розвитку Департаменту стратегії та координації роботи, звільнено з 24 квітня 2017 року із займаної посади у зв`язку із закінченням строку, на який його було призначено на посаду державної служби на період заміщення тимчасово відсутнього державного службовця, що перебувала у відпустці без збереження заробітної плати як мати, дитина якої потребує домашнього догляду ( ОСОБА_2 ).
6. Не погодившись з рішеннями роботодавця про переведення та звільнення, вважаючи їх протиправними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
7. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 14 березня 2018 року позов задовольнив частково. 
7.1. Визнав протиправним та скасував наказ Державного агентства автомобільних доріг України від 10.04.2017 № 168-к про переведення ОСОБА_1 на посаду головного спеціаліста відділу стратегічного розвитку Департаменту стратегії та координації роботи.
7.2. Визнав протиправним та скасував наказ Державного агентства автомобільних доріг України від 21 квітня 2017 року № 182-К «Про звільнення ОСОБА_1 » з Державного агентства автомобільних доріг України;
7.3. Поновив ОСОБА_1 на посаді начальника Управління інвестиційної політики та міжнародних зв`язків Державного агентства автомобільних доріг України з 10 квітня 2017 року.
7.4. Стягнув з Державного агентства автомобільних доріг України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 квітня 2017 року по 14 березня 2018 року у розмірі 75769,85 грн. без урахування обов`язкових податків та зборів.
7.5. Допустив негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Управління інвестиційної політики та міжнародних зв`язків Державного агентства автомобільних доріг України та в частині стягнення з Державного агентства автомобільних доріг України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 7200,00 грн. без урахування обов`язкових податків та зборів.
7.6. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.
8. Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 31 травня 2018 року залишив без змін рішення суду першої інстанції.
9. Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, зазначив, що відповідно до штатних розписів Укравтодору на 2016 та 2017 роки гранична чисельність посад працівників апарату установи, в обох штатних розписах становить 108 штатних одиниць. 
10. Водночас зауважили, що змін зазнала посада начальника Управління інвестиційної політики та міжнародних зв`язків, яку займав ОСОБА_1 У штатному розписі Укравтодору на 2017 рік зазначена посада та відповідний підрозділ не передбачені. Утім, створено посаду заступника директора департаменту стратегії та координації роботи - начальника відділу міжнародного співробітництва.
11. Порівнявши зміст Положення про управління інвестиційної політики та міжнародних зв`язків та Положення про Департамент стратегії та координації роботи Державного агентства автомобільних доріг України, суди попередніх інстанцій зазначили, що фактично новостворений департамент виконує ті самі функції, що й Управління інвестиційної політики та міжнародних зв`язків, однак вони дещо розширені та детально розподілені між новоутвореними відділами. 
12. Начальника Управління інвестиційної політики та міжнародних зв`язків ОСОБА_1 30.12.2016 попереджено, відповідно до статті 492 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), про наступне звільнення із займаної посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП з 03 березня 2017 року.
13. 14 березня 2017 року позивачу запропонували посаду головного спеціаліста відділу стратегічного розвитку Департаменту стратегії та координації роботи (посада тимчасова). Від запропонованої посади позивач відмовився, про що зазначив у пропозиції з посиланням на наявність в установі вакантних рівнозначних посад. 
14. Суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідач не надав доказів відсутності станом на 30 грудня 2016 року (дата попередження) рівнозначних вакантних посад, які б міг зайняти ОСОБА_1 . Зазначили також, що в цій справі немає доказів, які би свідчили, що позивачу пропонували посаду заступника директора департаменту стратегії та координації роботи - начальника відділу міжнародного співробітництва (тобто роботу, яку виконував позивач і раніше, з врахуванням його кваліфікації), а також того, що йому пропонували інші вакантні посади в Департаменті, оскільки від запропонованої (тимчасової) посади позивач відмовився. З цих підстав суди попередніх інстанцій відхилили доводи відповідача про те, що позивач фактично погодився на продовження державної служби.
15. У цьому зв`язку суд апеляційної інстанції зауважив, що відповідно до частини другої статті 41 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII; в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) переведення здійснюється лише за згодою державного службовця. Тому, не отримавши згоди ОСОБА_1 за умови існування службової необхідності, відповідач мав би запропонувати позивачу інші вакантні посади, водночас не міг переводити його на посаду головного спеціаліста відділу стратегічного розвитку Департаменту стратегії та координації роботи (посада тимчасова).
16. На думку судів попередніх інстанцій, позаяк позивач повідомлявся про переведення у зв`язку з виведенням його посади зі штатного розпису, та з врахуванням відмови позивача від переведення на запропоновану посаду, підстав для прийняття рішення про переведення позивача на посаду на посаду головного спеціаліста відділу стратегічного розвитку Департаменту стратегії та координації роботи не було.
17. У підсумку суди попередніх інстанцій зазначили, що звільнення позивача із займаної посади начальника Управління інвестиційної політики та міжнародних зв`язків Укравтодору та переведення його на посаду головного спеціаліста відділу стратегічного розвитку Департаменту стратегії та координації роботи, здійснено з порушенням порядку переведення, визначеного Законом № 889-VIII, з порушенням справедливого балансу між правами працівника та обов`язку щодо приведення у відповідність чинному законодавству штату органу, чим порушено гарантоване законом право на працю. 
ІІІ. Касаційне оскарження 
18. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
19. Серед іншого відповідач зазначив про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що функцій новоствореного Департаменту стратегії та координації роботи Укравтодору та Управління інвестиційної політики (якого не передбачено у новому штатному розписі) є однаковими. Так само відповідач вважає помилковими висновки судів про те, що обсяг обов`язків за посадою, яку обіймав позивач, не змінилася. 
20. Зазначив також, що суди не врахували його доводів про те, що в Укравтодорі відбулося скорочення штату і переконує, що при переведенні було дотримано встановлену процедуру, а висновки судів про те, що відповідач не запропонував позивачеві вакантної посади і безпідставно перевів його на нижчу посаду ґрунтуються на неповному і вибірковому з`ясуванні обставин цієї справи. 
21. Крім того звернув увагу на те, що суди при стягненні середнього заробітку не дослідили всіх обставин стосовно робочого часу позивача, а розглядаючи справу безпідставно не залучили Нацдержслужби як третю особу. 
ІV. Релевантні джерела права. 
22. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23. Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
24. За частинами другою та третьою статті 3 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
25. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
26. Відповідно до частин першої-п`ятої статті 41 Закону № 889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
27. Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.
28. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця. У разі переведення державного службовця на іншу посаду йому виплачується заробітна плата, що відповідає посаді, на яку його переведено. Переведення не повинно бути прихованим покаранням. 
29. Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 889-VIII підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
30. Відповідно до частини другої статті 43 Закону № 889-VIII Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.
31. За частиною третьою статті 43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту) (ч. 3).
32. Відповідно до частин четвертої, п`ятої  статті 43 Закону № 889-VIII про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.
33. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.
34. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
35. У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону. 
36. Відповідно до частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади».
V. Оцінка Верховного Суду.
37. В обсязі встановлених в цій фактичних обставин щодо переведення позивача на нижчу посаду (яка була вакантною тимчасово) та його наступного звільнення з цієї посади (у зв`язку з виходом основного працівника), а також щодо причин та умов, які зумовили прийняття таких кадрових рішень стосовно позивача у зіставленні з правовим регулюванням спірних відносин колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про неправомірність оспорених наказів відповідача. 
38. Доводи, які відповідач навів у касаційній скарзі, вимагають від суду касаційної інстанції перевірити та оцінити докази у справі, що виходить за межі повноважень суду на цій стадії судового розгляду. Крім того, мотиви відповідача в сукупності власне і полягають більшою мірою у необхідності переоцінити докази у справі та встановлені на їх підставі обставин, аніж неправильного застосування норм матеріального права до спірних правовідносин. Щодо останнього, то таких порушень колегія суддів не встановила. 
39. З приводу залучення третьої особи, то аргументи відповідача в цій частині не переконують у помилковості висновків судів попередніх інстанцій і в аспекті обставин цієї справи і спірних правовідносин не доводять, що суди допустили порушення норм процесуального права як підстави для скасування судових рішень. 
40. Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX) касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
41. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС; тут і далі - в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 460-IX) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
42. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
43. Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
44. Переглянувши оскаржені судові рішення в межах доводів касаційної скарги відповідно до статті 341 КАС, колегія суддів не встановила неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права або порушень норм процесуального права. 
49.Доводи касаційної скарги висновків судів та обставин справи не спростовують.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15   січня 2020 року № 460-IX, статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) залишити без задоволення. 
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2018 року в цій справі залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 
Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                    В. М. Соколов