Постанова
іменем України
 
20 травня 2020 року
м. Київ
 
справа № 750/9632/18
провадження № 51-1112 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                                                                                                                                     
захисника                                                    ОСОБА_6 ,                                                           
                              
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду 
м. Чернігова від 19 квітня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 
16 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018270000000153, щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Новгорода-Сіверського Чернігівської області, зареєстрованого у 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 
ст. 368 Кримінального кодексу України (далі — КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
На підставі ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «лейтенант поліції».
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 16 січня 2020 року залишив вирок без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, працюючи відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 
9 грудня 2016 року № 246 о/с на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого відділу Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, маючи спеціальне звання «лейтенант поліції», будучи відповідно до абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, що здійснює функцію представника влади, та відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК – службовою особою, а згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК також і службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням наданої йому влади та службового становища одержав неправомірну вигоду для себе в інтересах ОСОБА_8 .
Так, слідчий ОСОБА_7 з 5 червня 2018 року здійснював досудове розслідування кримінального провадження, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12018270010003871 від 5 червня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, за фактом порушення правил безпеки дорожнього руху, до якого був причетний ОСОБА_8 .
У ході розслідування ОСОБА_7 умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою незаконного особистого збагачення, з корисливих мотивів використав надану йому владу та службове становище і пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 6 липня 2018 року під час телефонної розмови з ОСОБА_8 запропонував останньому зустрітися та обговорити питання і процесуальні перспективи розслідування кримінального провадження.
Цього ж дня у період часу з 10 по 11 год, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_8 
і повідомив йому про те, що він як слідчий може прийняти процесуальне рішення про закриття кримінального провадження за фактом порушення ОСОБА_8 правил безпеки дорожнього руху та висловив при цьому до нього прохання передати йому за вчинення таких дій неправомірну вигоду, а саме 300 дол. США або коштів 
у національній валюті України, еквівалентних зазначеній сумі, що становить 7800 грн. Крім того, вказав що час, місце та спосіб передачі неправомірної вигоди (грошових коштів) повідомить ОСОБА_8 пізніше.
Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 з метою отримання грошових коштів від ОСОБА_8 8 липня 2018 року 17:03 під час телефонної розмови з останнім, який вже діяв під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацював), призначив йому зустріч біля супермаркету «Симпатик», що на проспекті Миру в 
м. Чернігові. 
Під час їх зустрічі 8 липня 2018 року о 17:32 ОСОБА_7 , перебуваючи 
у приміщенні супермаркету, одержав від ОСОБА_8 обумовлену раніше неправомірну вигоду в розмірі 7800 грн.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.  Суть доводів захисника зводиться до тверджень про те, що суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині недопустимими доказами та припущеннями. Зазначає, що проведення досудового розслідування доручалося слідчій групі, але усупереч ст. 39 КПК доручення про це було підписане неуповноваженою особою і повноваження заступника начальника слідчого відділу УСБУ в Чернігівській області, який це доручення підписав, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду належним чином не були підтверджені і стороні захисту не були відкриті. За таких обставин захисник вважає, що проведені та прийняті слідчими дії є незаконними, а докази, отримані внаслідок таких дій, – недопустимими. Крім того, вказує, що під час обшуку  ОСОБА_7 було порушено його право на захист, оскільки в ході обшуку та затримання останнього не було залучено захисника, а особистий обшук проведено без ухвали слідчого судді. На думку захисника, суди безпідставно не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 17 КК, оскільки в цьому випадку мала місце добровільна відмова при незакінченому злочині. Крім того, суди проігнорували, що в діях особи, яка надавала ОСОБА_7 неправомірну допомогу і який діяв за вказівкою працівників УСБУ, містяться ознаки провокації вчинення засудженим злочину.
Захисник вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам кримінального процесуального закону належним чином не розглянув доводів, наведених в апеляційній скарзі, про зазначені порушення закону та залишив їх поза увагою.
Прокурор подав на касаційну скаргу захисника заперечення, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо  ОСОБА_7 – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника та просила залишити судові рішення щодо  ОСОБА_7 без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено 
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення 
й особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, зроблено з дотриманням вимог  ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав показання самого ОСОБА_7 , який свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні визнав частково та не заперечував, що 8 липня 2018 року в  магазині «Симпатик» ОСОБА_8 передав йому 7800 грн, які еквівалентні 300 дол. США, але стверджував, що намагався заволодіти ними шляхом обману ОСОБА_8 . Зокрема, пояснив, що він був єдиним слідчим у кримінальному провадженні за фактом ДТП за участю водія ОСОБА_8 , внаслідок якого пасажири автомобіля – діти останнього від першого і теперішнього шлюбу –отримали тілесні ушкодження. Він повідомив ОСОБА_8 , що може допомогти йому 
і домовитися з експертом про те, що згідно з висновками експертизи у потерпілих будуть виявлені легкі тілесні ушкодження і тоді він закриє кримінальне провадження. До експерта він не звертався, а ввівши таким чином ОСОБА_8 в оману, хотів заволодіти його грошима.
Зазначені показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_8 , який у судовому засіданні пояснив, що, керуючи автомобілем, здійснив наїзд на навантажувач, внаслідок чого він та його діти отримали тілесні ушкодження. За фактом цієї ДТП досудове розслідування здійснював слідчий ОСОБА_7 , який повідомив, що колишня дружина ОСОБА_8 хоче домовитися, щоб за висновками експертизи у потерпілих було виявлено не легкі тілесні ушкодження, а – середньої тяжкості, і що він може допомогти уникнути кримінальної відповідальності, оскільки експерт його знайома, і це коштуватиме 300 дол. США. Після цієї розмови він звернувся до УСБУ в Чернігівській області, де написав заяву про вимагання грошей слідчим ОСОБА_7 8 липня 2018 року в магазині «Симпатик» він передав ОСОБА_7 7800 грн за сприяння у закритті кримінального провадження.
Такі показання свідка підтверджуються іншими доказами, в тому числі: показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; заявою 
ОСОБА_8 до УСБУ в Чернігівській області від 6 липня 2018 року, з якої вбачається, що ОСОБА_7 вимагає у нього неправомірну вигоду в розмірі 300 дол. США за закриття ним кримінального провадження № 12018270010003871 від 5 червня 
2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, за фактом порушення правил безпеки дорожнього руху; протоколом огляду та вручення грошових коштів від 8 липня 2018 року, у якому зазначені їх серії та номери 
і які після їх огляду були вручені ОСОБА_8 ; протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 9 липня 2018 року, яким зафіксовано огляд заявника ОСОБА_8 та складання протоколу про вручення йому грошових коштів, а також зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_8 біля входу в магазин «Симпатик», їх розмова безпосередньо у приміщенні магазину про обставини справи, а саме її закриття і факт передачі грошових коштів, за пропозицією ОСОБА_7 , шляхом покладення їх у лоток із яйцями, та викриття обвинуваченого співробітниками УСБУ; протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій 
- аудіо, - відеоконтролю особи ОСОБА_7 від 9 липня 2018 року та додатком до нього DVD-R № 1015\14\285 від 9 липня 2018 року; протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтролю особи 
ОСОБА_8 від 9 липня 2018 року та додатком до нього DVD-R № 1016\14\285 від 
9 липня 2018 року, де також зафіксована зустріч 8 липня 2018 року 
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх розмови і передача грошових коштів, а також те, що наприкінці зустрічі ОСОБА_7 повідомив, що буде можливість уникнути 
і  адміністративної відповідальності; протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_7 від 9 липня 2018 року та додатком до нього СD-R № 1031\14\285 від 9 липня 2018 року; протоколом 
за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 від 9 липня 
2018 року та додатком до нього СD-R № 1032\14\285 від 9 липня 2018 року із зафіксованими телефонними розмовами, в ході якої обидва домовляються про зустріч для передання неправомірної вигоди; протоколами обшуків від 8 липня та 
11 липня 2018 року, згідно з якими, були вилучені грошові кошти; протоколом проведення слідчого експерименту від 6 липня 2018 року із застосуванням відеозапису, за змістом якого свідок ОСОБА_8 пояснив та показав на місці про обставини одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 у сумі 7800 грн, яку останній вимагав від нього за закриття кримінального провадження, та іншими доказами, зміст яких детально наведено у вироку.
Кримінальна відповідальність за ст. 368 ККнастає  у разі якщо особа одержала неправомірну вигоду за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.
Зважаючи, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, що здійснює функцію представника влади, – слідчим відділення розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого відділу Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, одержав неправомірну вигоду для себе від ОСОБА_8 за виконання в інтересах останнього дій, що входили в коло його повноважень, тому такі його дії охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 368 КК.
Таким чином, безпосередньо дослідивши докази у справі, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості   ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та за встановлених фактичних обставин кримінального провадження правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 368 КК.
Враховуючи викладене, є необґрунтованими доводи захисника про те, що суди безпідставно не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 17 КК, оскільки в цьому випадку не мала місце добровільна відмова при незакінченому злочині, а крім того, в діях особи, яка надавала ОСОБА_7 неправомірну допомогу не міститься ознак провокації вчинення засудженим злочину.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам статей 374, 420 КПК.
Покарання ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог статей 50, 65 КК.  
Суд належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин і призначив йому покарання  у межах санкції ч. 3 ст. 368 КК. На думку колегії суддів, таке покарання є необхідним 
і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів. 
Що стосується викладених у касаційній скарзі доводів сторони захисту про порушення права  ОСОБА_7 на захист, оскільки під час обшуку та затримання останнього не було залучено захисника, а особистий обшук проведено без ухвали слідчого судді, то вони не ґрунтуються на вимогах закону, зважаючи на таке.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, процесуальні  дії стосовно ОСОБА_7 проведено у відповідно до вимог КПК. Учасникам було надано можливість подавати свої зауваження та заперечення. 
Згідно з частинами 1, 2 ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб на підставі ухвали слідчого судді. 
Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому разі прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. 
Зі змісту ч. 3 ст. 233 КПК убачається, що «невідкладними випадками» слід розуміти лише такі зазначені в цій нормі виключні обставини, які існували на момент вчинення слідчої дії та унеможливлювали отримання в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді.
Обшук  ОСОБА_7 було проведено відповідно до ст. 234 КПК як невідкладну слідчу (розшукову) дію в межах кримінального провадження з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і це дало змогу відшукати предмети й отримати достатні докази для підозри ОСОБА_7 у його вчиненні.
9 липня 2018 року слідчий суддя Деснянського районного суду м. Чернігова ухвалою задовольнив клопотання старшого слідчого відділу УСБУ в Чернігівській області про проведення обшуку нежитлового приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в ТЦ «Мегацентр» на просп. Миру, 49 в м. Чернігові та обшуку ОСОБА_7 і надав дозвіл на його проведення з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання і вилучення предметів, які мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Обов`язкова участь захисника передбачена ст. 52 КК. Відповідно до змісту цієї статті участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Злочин, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим, передбачений ч. 3 ст. 368 КК 
і згідно зі ст. 12 цього Кодексу належить до тяжких. Участь захисника у кримінальних провадженнях щодо тяжких злочинів є необов`язковою.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час обшуку ОСОБА_7 було роз`яснено права, передбачені ст. 63 Конституції України, 
а також право на захист – мати захисника в будь-який момент слідчої дії 
(т. 1, а.к.п. 136).
З огляду на викладене вважати проведення обшуку та затримання 
ОСОБА_7 без участі захисника порушенням його права на захист підстав немає.
Є неспроможними і доводи, наведені у касаційній скарзі захисника, про те, що оскільки проведення досудового розслідування доручалося слідчій групі, але усупереч 
ст. 39 КПК доручення про це було підписане неуповноваженою особою і повноваження заступника начальника слідчого відділу УСБУ в Чернігівській області, який це доручення підписав, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду належним чином не були підтверджені і стороні захисту не були відкриті, то проведені та прийняті слідчими дії є незаконними, а докази, отримані внаслідок таких дій, – недопустимими. 
Відповідно до вимог ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування. 
За загальним визначенням керівник є службовою особою, призначеною на посаду в порядку, передбаченому законодавством України, наділеною організаційними та іншими повноваженнями за відповідною посадовою інструкцією. Згідно з п. 8 ч. 1 ст. З КПК керівник органу досудового розслідування це начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи в апеляційній скарзі сторони захисту, визнав висновок місцевого суду про доведеність винуватості 
ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення обґрунтованим, а правову кваліфікацію його дій правильною. На всі доводи в апеляції захисника, які аналогічні доводам у його касаційній скарзі, суд надав обґрунтовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень норм права, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, з огляду на наведені у скарзі доводи, під час розгляду справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу захисника без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 квітня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.      
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_3