ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
02 червня 2020 року                                                                                
справа № 303/5271/17
провадження № 51-8830 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017070040001941, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кюрдаміра Кюрдамірського району (Азербайджан), жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 309 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Кюрдаміра Кюрдамірського району (Азербайджан), жителя м. Мукачево Закарпатської області, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, 
за касаційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 1 ст.125 КК України — до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
- за ч.1 ст.309 КК України — до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, визначених положеннями ст. 76 КК. 
Цим вироком засуджено також ОСОБА_8 , щодо якого судові рішення прокурором не оскаржуються. 
Апеляційний суд Закарпатської області ухвалою від 19 червня 2018 року вирок суду першої інстанції змінив у частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України , пом`якшивши його шляхом призначення покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, а на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.125 та ч.1 ст. 309 КК України, призначив покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. У решті вирок залишив без змін. 
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин. 
Так, 20 серпня 2017 року об 11:50  ОСОБА_10 , перебуваючи на території торгово-розважального комплексу «Щодня», розташованого на вул. Воз`єднання в м. Мукачево, умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, на ґрунті особистих неприязних відносин під час сварки з потерпілим ОСОБА_12 в присутності сторонніх осіб заподіяли останньому легких тілесних ушкоджень.
Крім того, 28 серпня 2017 року приблизно о 13:00ОСОБА_10 незаконно придбав психотропну речовину – 0,5725 г метамфетаміну, яку знайшов на вул. Парканія в м. Мукачево, шляхом її привласнення, та незаконно зберігав її при собі без мети збуту для власного вживання до виявлення та вилучення цієї речовини працівниками поліції того ж дня під час проведення обшуку автомобіля «BMW», державний реєстраційний номер Словаччини «  НОМЕР_1 », під його керуванням.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд в апеляційному суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що:
– згідно з положеннями ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання;
– відповідно до роз`яснень, які містяться в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку;
– усупереч зазначеним вимогам апеляційний суд, постановляючи ухвалу, призначив обвинуваченому реальне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не врахувавши того, що суд першої інстанції на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
– апеляційний суд погіршив становище засудженого  ОСОБА_6 , призначивши йому реальне покарання у виді штрафу без постановлення вироку, що є істотним  порушенням вимог КПК та відповідно до вимог ч.1 ст. 438 КПК України підставою для скасування ухвали судом касаційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги та просив їх задовольнити.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Прокурор у своїй касаційній скарзі не оспорює висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій та застосування закону про кримінальну відповідальність, а також відповідність призначеного судом апеляційної інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому, керуючись вимогами ст. 433 КПК України, колегія суддів не перевіряє законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За змістом ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок місцевого суду у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. 
Тобто суд апеляційної інстанції ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків – у формі ухвали. 
Колегія суддів звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні місцевий суд, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, звільнив засудженого від його відбування з випробуванням зі встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України. 
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій указував на призначення йому надмірно суворого покарання. При цьому ОСОБА_6 зазначав про те, що таке покарання позбавляє його можливості виїжджати за межі країни та самостійно заробляти гроші, у зв`язку з чим просив призначити йому покарання у виді штрафу.
Суд апеляційної інстанції врахував наведені обвинуваченим доводи, дослідив матеріали про особу винного, й постановив ухвалу, якою, змінивши вирок суду першої інстанції, призначив ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
При цьому суд апеляційної інстанції не застосував ст. 75 КК України, оскільки, за змістом цієї статті звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може бути застосовано до покарання у виді штрафу.
Таким чином, замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_6 був звільнений з випробуванням, суд апеляційної інстанції призначив покарання у виді штрафу, який хоч і є менш суворим видом покаранням, але оскільки засуджений не може бути звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК України, його становище фактично було погіршено.  
Така позиція в повній мірі узгоджується з правовим висновком Об`єднаної палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 03 лютого 2020 року у справі № 309/2466/18 (провадження 51-2770 кмо 19), відповідно до якого рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.
Отже, колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції в даному кримінальному провадженні не дотримався форми судового рішення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати викладене, належним чином виконати всі вимоги КПК України та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                  ОСОБА_3