ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №808/685/16
адміністративне провадження №К/9901/11006/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.
за участю:
секретаря судового засідання - Семопядного О.В., 
позивача - ОСОБА_1 , 
представника позивача - Орловського С.О.,
представника відповідача - Кіцнака П.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу 
за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Запорізької області про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року (головуючий суддя Каракуша С.М.) та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2016 року (головуючий суддя Гімон М.М., судді Чумак С.Ю., Юрко І.В.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Прокуратури Запорізької області про визнання дій протиправними, скасування наказу від 14.12.2015 №473к про його звільнення, поновлення на рівнозначній посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 з 15.12.2015 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 по день винесення постанови суду.
2. Позов обґрунтував тим, що його незаконно звільнено з органів прокуратури у зв?язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), оскільки наказ Генерального прокурора від 23.09.2018 №80ш, який зумовив зміни в організації праці у Прокуратурі Запорізької області, не призвів до скорочення займаної ним посади у новоутвореному підрозділі. Зазначив також, що відповідач порушив процедуру звільнення його з указаної підстави, не запропонувавши йому іншої посади за відповідною спеціальністю і кваліфікацією одночасно з попередженням про звільнення, встановивши умову про "успішне" проходження тестування працівниками, з якими вже укладено безстроковий трудовий договір, не врахувавши його переважного права на залишення на роботі як такого, що має тривалий безперервний стаж роботи в прокуратурі та утримує батька - інваліда 2 групи.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2016 року, відмовлено у задоволенні позову.
4. Судові рішення мотивовані тим, що з прийняттям нового Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) була змінена система органів прокуратури України та запроваджено ряд принципово нових підходів до питання призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури (зокрема, добір кандидатів на конкурсних засадах), що потягло за собою скорочення займаної позивачем посади в районній прокуратурі та зумовило необхідність проходження ним тестування. Оскільки за результатами тестування ОСОБА_1 посів 37 місце у рейтингу, а кількість посад прокурора у місцевій прокуратурі становила 31 одиницю, то у відповідача не було правових підстав для переведення позивача на відповідну посаду в реорганізованій прокуратурі.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
5. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати судові рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
6. За доводами позивача, суди попередніх інстанцій неправильно застосували до спірних правовідносин Закон №1697-VII, адже його звільнення відбулося на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП, тому суди мали дати правову оцінку законності звільнення саме з цієї підстави, застосувавши відповідні норми трудового законодавства, в тому числі щодо обов?язку відповідача запропонувати всі вакантні посади на момент попередження про наступне звільнення, а також враховувати переважне право працівника на залишення на роботі. Не погоджується позивач і з висновком судів про скорочення займаної ним посади разом зі зміною структури (організації) установи, вважаючи, що в цьому випадку відбулося припинення діяльності районної прокуратури шляхом її реорганізації, без скорочення чисельності працівників.
7. У запереченні на касаційну скаргу Прокуратура Запорізької області просить залишити рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, вказуючи на законність і обґрунтованість висновків судів про додержання вимог законодавства при звільненні ОСОБА_1 , ураховуючи ліквідацію Прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя, створення нового органу прокуратури - Запорізької місцевої прокуратури №3, фактичне скорочення штату працівників, а також неуспішне проходження позивачем тестування (що ним не оспорюється) для зайняття посади прокурора в новоутвореній прокуратурі.
8. У судовому засіданні позивач і його представник підтримали доводи і вимоги касаційної скарги, представник відповідача просив відмовити в її задоволенні. 
9. Вислухавши пояснення сторін, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
10. У період з 22.12.2004 по 14.12.2015 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Запорізької області на посадах: помічника прокурора Шевченківського району м. Запоріжжя; прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян прокуратури Запорізької області; старшого помічника прокурора Ленінського району м. Запоріжжя; прокурора Прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя.
11. Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №80ш внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Запорізької області шляхом виключення штатних розписів усіх міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, зокрема і прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя (пункт 1.1), та включення штатних розписів Бердянської, Енергодарської, Мелітопольської, Токмацької місцевих прокуратур, Запорізьких місцевих прокуратур №1, №2, №3 з відповідною кількістю штатних одиниць для кожної прокуратури (пункт 1.2). У Запорізькій місцевій прокуратурі №3, територіальна юрисдикція якої згідно з Додатком до Закону №1697-VII поширюється на Ленінський та Хортицький райони м. Запоріжжя, встановлено штатний розпис у кількості 41 одиниці, з них 31 - посада прокурора.
12. З посиланням на статтю 492 КЗпП і пункт 51 Перехідних положень Закону №1697-VII 12 жовтня 2015 року ОСОБА_1 попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв?язку з ліквідацією органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII) у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідні й місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.
13. Наказом прокурора Запорізької області від 14.12.2015 №473к молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя та з органів прокуратури Запорізької області у зв`язку зі скороченням штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП). Підставою видання цього наказу зазначено наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 №80ш.
V. Позиція Верховного Суду
14. Предметом спору у цій справі є звільнення прокурора з публічної служби. Підставами для припинення публічної служби можуть бути як загальні норми (КЗпП України) так і спеціальні норми (Закон України «Про прокуратуру»)
15. У пункті 18 постанови від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.
16. Перевіряючи законність підстави звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури, суди попередніх інстанцій виходили з положень Закону №1697-VII (статей 7, 12, 28, підпункту "в" підпункту 1 пункту 5-1 Перехідних положень цього Закону) та дійшли висновку, що неуспішне проходження позивачем тестування позбавило його права бути призначеним на посаду прокурора реформованої місцевої прокуратури і стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення.
17. Проте, як убачається з оскаржуваного наказу про звільнення, ОСОБА_1 звільнено у зв`язку зі скороченням штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП. 
18. У спірному наказі звільнення позивача не пов?язано з результатами його тестування, а єдиною підставою для видання цього наказу зазначено наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 №80ш.
19. Отже, при розгляді цього спору суди визнали звільнення позивача правильним, виходячи з обставин, з якими відповідач не пов`язував його звільнення. Водночас законність звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП і дотримання порядку звільнення з цієї підстави суди достеменно не перевірили.
20. Згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
21. Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
22. Відповідно до частини третьої статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
23. Таким чином, звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП допускається виключно за умови фактичного скорочення займаної працівником посади.
24. За правилами статей 42 і 492 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, яке при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається, зокрема сімейним - при наявності двох і більше утриманців, особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
25. У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. 
26. Аналізуючи норми Закону №1697-VII, суди по-різному трактували запроваджені ним зміни в системі органів прокуратури: суд першої інстанції дійшов висновку про "припинення діяльності районних прокуратур", тоді як суд апеляційної інстанції зазначив про "зміну структури (організації) установи".
27. Водночас наказом Генерального прокурора України № 80ш від 23.09.2015 внесені зміни до штатного розпису прокуратури Запорізької області, а підставою таких змін вказано утворенням місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур.
28. Згідно з приписами додатку до Закону України "Про прокуратуру" встановлено Перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур, згідно якої територіальна юрисдикція Запорізької місцевої прокуратури № 3 поширювалася на Ленінський та Хортицький райони міста Запоріжжя.
29. При цьому суди обох інстанцій не встановили та не порівняли штатні розписи прокуратур Ленінського і Хортицького районів м. Запоріжжя зі штатним розписом Запорізької місцевої прокуратури №3 та не встановили, чи потягла за собою зміна структури і штатного розпису місцевих прокуратур, розташованих в межах територіальної юрисдикції Прокуратури Запорізької області, скорочення займаної позивачем посади.
30. Якщо таке скорочення відбулося, то суди мали встановити, чи мав ОСОБА_1 переважне право на залишення на роботі (стаття 42 КЗпП), а якщо ні, то чи були наявні та запропоновані йому з моменту попередження про наступне вивільнення до дня звільнення інші вакантні посади відповідно до його кваліфікації, передбачені у штатному розписі як Запорізької місцевої прокуратури №3, так і в інших органах Прокуратури Запорізької області, зважаючи на єдиний статус прокурорів (пункт 2 частини п?ятої статті 7, частина друга статті 15 Закону №1697-VII) та звільнення позивача не лише з посади, а і з органів прокуратури області.
31. Верховний Суд України в постанові від 01.04.2015 у справі № 6-40цс15 висловив правову позицію, згідно з якою власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
32. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.
33. Оскільки суди попередніх інстанцій не встановили фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, то за приписами частин другої і четвертої статті 353 КАС України прийняті судами рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
34. При новому розгляді  справи необхідно встановити обставини звільнення позивача, перевірити дотримання процедури звільнення та оцінку юридичній кваліфікації обставин його звільнення.
Керуючись статтями 344, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1.Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2016 року, а справу направити на новий розгляд до Запорізького окружного адміністративного суду.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Головуючий                                                                                 С.А. Уханенко
Судді                                                                                           О.В. Кашпур
                                                                                          О.Р. Радишевська