ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 лютого 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/1516/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,     
за участю секретаря судового засідання Новошицькій О.О. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства “Запорізький облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України на рішення Запоріжського окружного адміністратитвного суду  від 13.06.2019 в адміністративній справі №280/1516/19, ухвалене суддею Конишевою О.В.,   по справі за позовом Дочірнього підприємства “Запорізький облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України  до Головного управління Держпраці в Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови,
в с т а н о в и В:
   У квітні 2019 року До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов Дочірнього підприємства “Запорізький облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України до Головного управління Держпраці в Запорізькій області, в якому позивач просив суд визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці в Запорізькій області №ЗП2427/582/АВ/ТД-ФС1 від 10.01.2019, якою накладено штраф на Дочірнє підприємство “Запорізький облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України у розмірі 1   116   900,00 грн.
  Рішенням Запоріжського окружного адміністратитвного суду  від 13.06.2019 в задоволенні адміністративного позову відмовлено .
Рішення суду обгрунтовано тим, що за цивільно-правовими договорами, які укладені між фізичними особами та уповноваженою особою позивача, мають місце трудові відносини та в порушення ст. 24 КЗпП України, зазначені працівники фактично допущені до роботи без укладання трудового договору.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач   подав  апеляційну скаргу, в якій просить прийняти нове рішення , яким задовольнити позовні вимоги .
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновок відповідача щодо наявності в цивільно-правових договорах №№1-6 від 31.10.2018 вбачаються ознаки трудових, вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки укладені договори передбачають надання індивідуально-визначених послуг чи виконання індивідуально-визначених робіт, а чинне законодавство не забороняє позивачу залучати фізичних осіб для отримання послуг
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що  в період з 17.12.2018 по 20.12.2018 інспектором праці Головного управління,  відповідно до статті 259 Кодексу законів про працю України, частини третьої статті 34 Закону України “Про місцеве самоврядування”, пунктів 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295, у присутності начальника ОСОБА_1 , проведено інспекційне відвідування  філії “Бердянська дорожньо-експлуатаційна дільниця” ДП “Запорізький облавтодор” ПАТ “ДАК “Автомобільні дороги України”.
За результатами перевірки 20 грудня 2018 року складено Акт інспекційного відвідування №ЗП 2427/582/АВ.
Так, під час інспекційного відвідування позивача встановлено, що підприємством порушено вимоги, зокрема, ч. 1 ст.24 КЗпП України, а саме трудові договори (оформлені наказом)  з працівниками  Ангеловим В.В., Соколюк В.Д., Мутовчи В.П., Грабчилевим В.І., Крутенко П.М., ОСОБА_2 , Петріним О.О., Дундановим В.П., ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,  не укладалися і повідомлення до органів фіскальної служби не подавалися.
Вказаний Акт позивач отримав 02.01.2019 за вх. №1
10.01.2019 першим заступником начальника Головного управління Держпраці у Запорізькій області Дановським В.В., розглянувши справу про накладення штрафу на підставі акта інспекційного відвідування від 20.12.2018 №ЗП2427/582/АВ щодо порушень ДП “Запорізький облавтодор” ПАТ “ДАК “Автомобільні дороги України” складено Постанову про накладення штрафу уповноваженими особами №ЗП2427/582/АВ/ТД-ФС1, відповідно до якої на позивача  відповідно до статті 259 Кодексу законів про працю України, статті 53 Закону України “Про зайнятість населення”, частини третьої статті 34 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, пунктом 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 та на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП, накладено штраф у розмірі 1116,90 тис. грн.. (один мільйон сто шістнадцять тисяч дев`ятсот гривень).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 2  ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджений  постановою Кабінетом Міністрів України від 26.04.2017 року № 295  (далі - Порядок № 295) визначено процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).
Нормами пункту 2 Порядку № 295 визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі інспекційних відвідувань та невиїзної інспектувань інспекторами праці, зокрема Держпраці та її територіальних органів
Відповідно до пп.6 п.5 Порядку №295, інспекційні відвідування проводяться за інформацією: ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності.
Інспектори праці, у відповідності до п.11 Порядку №295, за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.
Відповідно до п.12 Порядку №295 вимога інспектора Держпраці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
Згідно з п.16 Порядку №295 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою дня проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.
У відповідності до п.18 Порядку №295 у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.
Пунктом 19 Порядку №295 встановлено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Приписами п.20 Порядку №295  визначено, що акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Згідно з п.21 Порядку №295 якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.
Пунктом 22 Порядку №295 передбачено, що матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.
Відповідно до п.23 Порядку №295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Я вбачається з матеріалів справи,  під час інспекційного відвідування ГУ Держапраці у Запорізькій області було виявлено порушення позивачем вимог частини першої, третьої статті 24 КЗпП України, зокрема: 
1)в цивільно-правових договорах №1-6 та №7 від 31.10.2018 (аналогічні за пеірд з травня по жовтень 2018 року щомісячно), укладеними між ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 (виконавці) та філією “Бердянська ДЕД” ДП “Запорізький облавтодор” ПАТ ДАК “Автомобільні дороги в Україні” в особі начальника Саніна П.О. (замовник) вбачаються ознаки притаманні трудовим відносинам, а саме:
-предметом договорів є надання послуг “пропуск працівників, відвідувачів у приміщення підприємства; контроль за недопущенням проникнення сторонніх осіб, відкривання та закривання воріт до початку робочого дня та по закінченню”. Зазначені дії є процесом праці, а не його результатом. При цьому у вищевказаних договорах відсутні обсяги робіт;
-предметом договорів є надання послуг охоронця, зазначені дії є процесом праці, а не його результатом. При цьому у вищевказаних договорах відсутні обсяги робіт. Дана професія передбачена Класифіктором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 (зі змінами): “охоронник” - код професії за КП-5169;
-за цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результат, котрі визначаються після закінчення роботи і оформлюються актами здавання-приймання виконаних робіт, на підставі яких провадиться їх оплата;
-відповідно до наданих Актів прийому наданих послуг до цивільно-правових договорів, оплата здійснюється періодично, за місяць виконаної роботи, що зазвичай буває під час роботи по трудовому договору (ст.115 КЗпП).
Виходячи з викладеного, відносини, які складаються між виконавцем та замовником передбачають виконання роботи на постійній основі у певний проміжок часу та мають на меті саме процес праці, оплата їх роботи здійснюється періодично, за місяць виконаної роботи, що зазвичай буває під час роботи по трудовому договору.
2)В цивільно-правовому договорі №9 від 31.10.2018 (аналогічні за період  травень – жовтень 2018 року щомісячно), укладеним між ОСОБА_11 (виконавець) та філією “Бердянська ДЕД” ДП “Запорізький облавтодор” ПАТ ДАК “Автомобільні дороги в Україні” в особі начальника Саніна П.О. (замовник), вбачаються ознаки трудового договору, а саме:
-предметом послуг є надання послуг водія. Зазначені дії є процесом праці, а не його результатом. При цьому у вищезазначенму договорі відсутні ознаки обсяги робіт та фактичний перелік складу конкретних робіт;
-незважаючи на наявні вакансії водіїв, відповідно до штатного розпису від 01.12.2017, працівник ОСОБА_11 , надає послуги водія за договором ЦПХ. Відповідно до наданих актів прийому наданих послуг до цивільно-правових послуг до цивільно-правових договорів, оплата здійснюється періодично, за місяць виконаної роботи, що зазвичай буває під час роботи по трудовому договору (ст.. 115 КЗпП).
Виходячи з вищевикладеного, відносини, які складаються між виконавцем та замовником передбачають додержання Правил з охорони праці на підприємстві, виконання роботи на постійній основі у певний проміжок часу та мають на меті саме процес праці.
3)В цивільно-правовму договорі №10 від 12.11.2018, укладеним між ОСОБА_3 (виконавець) та філією “Бердянська ДЕД” ДП “Запорізький облавтодор” ПАТ ДАК “Автомобільні дороги в Україні” в особі начальника Саніна П.О. (замовник), вбачаються ознаки притаманні трудовим відносинам, а саме:
-предметом договору є приготування ПГМ, погрузла ПГМ, обслуговування навантажувача. Зазначені дії є процесом праці, без конкретного результату. Така робота має відповідати вимогам державних стандартів та вимогам, які висуваються до даного виду роботи, що є процесом праці, а не його результатом.
4)В цивільно-правовому договорі №5 від 30.09.2018, укладеному між ОСОБА_12 ( виконавець) та філією “Бердянська ДЕД” ДП “Запорізький облавтодор” ПАТ ДАК “Автомобільні дороги в Україні” в особі начальника Саніна П.О. (замовник), вбачаються ознаки притаманні трудовим відносинам, а саме:
-Предметом догвору є підготовка змішувача до роботи, підготовка суміщі, ремонт бетонної установки. Зазначені дії є процесом праці, а не його результатом. При цьому у вищевказаному договорі відсутні обсяги робіт;
-не зважаючи на наявні вакансії асфальтобетонника-варильника, відповідно до штатного розпису від 01.12.2017, працівник ОСОБА_12 , виконує посадові обов`язки асфальтобетонника до договором ЦПХ.
Приписами пункту 2 ч. 5 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення» від 05.02.2012 №5067-VІ визначено, що роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належних трудових відносин, вчиняти дії спрямовані на приховування трудових відносин.
Відповідно до  ст. 21 КЗпП України  трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Відповідно до  ст. 23 КЗпП України  трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Приписами  статті 24 КЗпП України  передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у  ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до  статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі  статтею 902 ЦК України  виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Відповідно до п. 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання прані неоформлених працівників. несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
У відповідності до абз. 2 ч. 2  ст. 265 КЗпП України  юридичні та фізичні особи -підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
- фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Таким чином, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що     ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4    здійснювали трудову функцію, а не надавали послуги, оскільки предметом угод, які укладені між уповноваженою особою позивача та фізичними особами, є виконання певної роботи відповідно до обраного основного виду господарської діяльності позивача, тобто, праця за цими угодами з боку громадян не є юридично самостійною, а здійснюється в межах діяльності позивача з систематичним виконанням трудових функцій за вказаними в договорі посадах.
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду щодо правомірності прийнятих відповідачем оскаржуваного припису та постанови про накладення штрафу, а відповідно, відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.  243,  315,  316,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства “Запорізький облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України 
-  залишити без задоволення.
Рішення Запоріжського окружного адміністратитвного суду  від 13.06.2019 залишити без змін.
          Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст.  328  329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова