ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4942/20 Справа № 210/6794/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Сільченко В. Є. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Бондар Я.М.
суддів - Барильської А.П., Зубакової В.П.
сторони справи :
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач- акціонернЕ товариствО «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»,-

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому порядку згідно ч.13 ст.7, ч.1 ст.369 ЦПК України, без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача  ОСОБА_1 – адвоката Запорожченко Олени Анатоліївни на рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2020 року, ухваленого суддею Сільченко В.Є. у м.Кривому Розі, (відомості про дату складення повного тексту,-
ВСТАНОВИВ :
У листопаді 2019 року позивач  ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про визнання протиправним та скасування рішення.
В обґрунтування позову зазначив, що він є власником житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . 
09 жовтня 2019 року представниками АТ «ОГС «Криворіжгаз» було проведено перевірку на об`єкті споживача. За результатами перевірки, за версією Відповідача, було виявлено порушення, що зафіксовані в акті про порушення №612 від 29.09.2019 року, зокрема: порушення розділу X Глави 9 пункту 7 підпункту 1 Кодексу газорозподільних систем - порушення пломби (невідповідність пломби заводу виробника лічильника - нечіткий відтиск). Лічильник демонтовано та направлено на експертизу.
За результатом розгляду акта про порушення №612 від 29.09.2019 року прийнято рішення про задоволення останнього. На підставі рішення комісії АТ «ОГС «Криворіжгаз» споживачеві направлено рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким вартість необлікованого природного газу склала 40 832,52 грн.
Позивач не погоджується з висновками комісії, вважає, що вони ґрунтуються виключно на поверховому дослідження лічильника без виконання усіх передбачених законодавством вимог. У зв`язку з чим просив суд рішення комісії визнати протиправним та скасувати. А також стягнути понесені витрати сплачені на проведення експертизи та витрати на правову допомогу.
Рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про визнання протиправним та скасування рішення, відмовлено.
В апеляційній скарзі, представник позивача ОСОБА_2 О ОСОБА_3 , посилаючись на незаконність і необґрунтованість оскаржуваного рішення, ухваленого з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення про повне задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог та стягненні з відповідача на користь позивача, понесених останнім судових витрат: за проведення експертизи лічильника газу, судового збору за подання заяви про забезпечення позову та витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 15000 грн.
При цьому, скаржник зазначає, що суд при ухваленні рішення порушив загальні принципи цивільного судочинства, зокрема: змагальність сторін, вказуючи на те, що суд відкинув всі мотиви позовної заяви і взяв до уваги доводи відповідача, викладені у відзиві на позов, який подано із пропущенням, встановлених законом строків.
Представник позивача вважає, що висновки суду щодо доведеності факту втручання позивача до системи газопостачання не відповідають дійсним обставинам справи та ґрунтуються на неповному дослідженні доказів без застосування необхідних норм матеріального права. Скаржник вважає, що, відповідачем не встановлено ані втручання в роботу лічильника, ані викривлення результатів показників лічильника, що суд залишив поза увагою і прийняв як доказ проведення повірки лічильника вже після його експертизи. При цьому скаржник вказує, що комісія мала не просто перевірити зовнішній вигляд лічильника, а і провести його повірку, щоб впевнитись у відхиленнях показників, тоді, як у даному випадку спочатку комісія повністю розібрала лічильник під час проведення експертизи, а потім, нібито направила його на повірку, тому вважає, що суд помилково прийняв як доказ довідку про повірку, оскільки така дія була проведена з порушенням вимог Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті.
Окрім того, скаржник зазначає, що суд залишив поза увагою та не надав належної оцінки тому факту, що пломба була встановлена безпосередньо працівниками відповідача і вона не була пошкоджена, що виключає будь-яку можливість втручання у роботу лічильника.
Також, представник позивача вказує, що суд у рішенні відступив від висновків Верховного Суду на які у позові посилався позивач і не зазначив мотивів такого відступлення від правової позиції.
У відзиві на апеляційну скаргу представника позивача адвоката Запорожченко О.А., відповідач АТ «ОГС «Криворіжгаз», вказує на законність судового рішення та просить апеляційну скаргу сторони позивача залишити без змін, а апеляційну скаргу, без задоволення.
Справа розглядається без повідомлення учасників справи, в порядку ч.13 ст.7, ч.2 ст.369 ЦПК України, оскільки ціна позову менша розміру ста мінімальних заробітних плат.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника позивача не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Матеріалами справи і судом встановлено, що Позивач є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується доданими до позовної заяви доказами (акти про порушення, про демонтаж ЗВТ, інформація про зареєстрованих осіб). Домоволодіння має загальну опалювальну площу - 185,1 кв.м. та устатковане: плита газова - 1, опалювальний прилад - 1. Зареєстровано 3 особи.
 
29 вересня 2019 року за адресою Позивача по АДРЕСА_1 , у присутності споживача ОСОБА_1  складено акт про порушення №612. Відповідно до вказаного акту встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем п.7 гл.9 розділу 10, а саме зафіксовано: «Порушення пломб (невідповідність пломби заводу виробника), відсутній відтиск». Позивач підписав акт про порушення без зауважень.
 
В п.8 Акту про порушення Позивачу повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 17.10.2019 за адресою: м Кривий Ріг, пр.Металургів, 1. Таким чином, Позивача було повідомлено щодо місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення та дату засідання.
 
29.09.2019 року, у зв`язку з виявленням ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу за ініціативою представників оператора ГРМ лічильник газу (Візар, 0-6, заводський номер 0213894) було демонтовано, про що складено Акт про демонтаж вимірювальної техніки та акт про протокол №523 щодо направлення ЗВТ на експертизу.
 
В Протоколі №523 від 29.09.2019 року визначено, що ініціатором проведення експертизи є АТ «Криворіжгаз». Цим же протоколом споживачу було повідомлено про час та місце проведення експертизи, а саме 09.10.19 року. Стороною, відповідальною за доставку лічильника на експертизу визначено АТ «Криворіжгаз» (а.с.49).
 
09.10.2019 року проведено експертизу лічильника за результатами якої складно акт №1512, відповідно до якого виявлено порушення: «Мастична пломба не відповідає зразкам заводу- виробника, відсутній відтиск повірника та матеріал не відповідає заводському виконанню (наявна смола, повинна бути мастика). Між корпусом відлікового механізму та корпусом лічильника відсутній характерний герметик. На вісі трібів наявні механічні пошкодження, які утворилися в наслідок затисканння інструментом осі для зміни показів. 
 
Відповідно до висновку комісії: дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в лічильник газу та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації» (а.с.51)
 
Експертиза проведена без присутності Позивача, в присутності пана ОСОБА_4 (особи, що перебуває в родинному зв`язку із Позивачем).
 
Факт непридатності лічильника до подальшої експлуатації підтверджено довідкою ДП «Кривбасстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-2800/19 від 10.10.2019 року.
 
За результатами розгляду акту про порушення, на засіданні комісії, що відбулось 17.10.2019 року без участі Споживача, прийнято рішення про задоволення акту та виконання нарахування за необлікований об`єм природного газу за період з 29.03.2019 (за шість місяців до виявлення порушення) по 29.09.2019 (виявлення порушення та демонтаж ЗВТ) в розмірі 40832,52 грн.
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 , виходив з того, що відповідачем доведено вчинення з боку позивача несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ і не встановлено в діях відповідача АТ «Криворіжгаз» порушення вимог чинного законодавства, акт про порушення складений у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та не може погодитись із доводами представника позивача, викладеними в апеляційній скарзі, з огляду на наступне.
За вимогами ст.ст.263, 264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, ;що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.
Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
При ухваленні рішення суд зобовязаний зясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обовязково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.
Колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення відповідає зазначеним вище нормам закону.
Відповідно до п.2 гл.6 Розділу 10 Кодексу газорозподільних систем (надалі - Кодекс) протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);
 
- перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.
 
Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).
 
Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.
 
Відповідно до п.7 гл.9 Розділу 10 Кодексу у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.
 
В підпункті 3 пункту 1 глави 2 Розділу 11 Кодексу, зазначено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
 
Відповідно пп. 37. п.4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:
1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;
2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);
3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).
При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Так, судом було перевірено та встановлено, що 29.09.2019 року працівниками відповідача за адресою позивача було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та за ініціативою представників оператора ГРМ лічильник газу (Візар, 0-6, заводський номер 0213894) демонтовано, складено Акт про демонтаж вимірювальної техніки та акт про протокол №523 щодо направлення ЗВТ на експертизу.
 
В Протоколі №523 від 29.09.2019 року визначено, що ініціатором проведення експертизи є АТ «Криворіжгаз», цим же протоколом споживачу повідомлено про час та місце проведення експертизи, а саме 09.10.19 року. Стороною, відповідальною за доставку лічильника на експертизу визначено АТ «Криворіжгаз» (а.с.49).
 
09.10.2019 року проведено експертизу лічильника за результатами якої складно акт №1512, яким встановлені порушення: «Мастична пломба не відповідає зразкам заводу- виробника, відсутній відтиск повірника та матеріал не відповідає заводському виконанню (наявна смола, повинна бути мастика). Між корпусом відлікового механізму та корпусом лічильника відсутній характерний герметик. На вісі трібів наявні механічні пошкодження, які утворилися в наслідок затисканння інструментом осі для зміни показів. Відповідно до висновку комісії: дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в лічильник газу та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації» (а.с.51).
 
Факт непридатності лічильника до подальшої експлуатації, також підтверджена довідкою ДП «Кривбасстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-2800/19 від 10.10.2019 року.
 
Згідно ст.1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" повірка засобів вимірювальної техніки - встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування на підставі результатів контролю їх метрологічних характеристик.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" повірка засобів вимірювальної техніки здійснюється посадовими особами територіальних органів і метрологічних центрів - державними повірниками, атестованими у порядку, встановленому нормативно-правовим актом ЦОВМ (центрального органу виконавчої влади у сфері метрології).
Згідно ч.9 ст.28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" повірка та оформлення її результатів проводяться у порядку, встановленому нормативними документами з метрології ЦОВМ.
Нормами Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" надано виключно компетенцію державним повірниками встановлювати факт втручання в роботу газового лічильника.
Отже, висновки щодо непридатності до експлуатації лічильника та наявності похибок при вимірюванні можуть бути надані лише державними повірниками у відповідній сфері.
ДП «Кривбасстандартметрологія» уповноваженим Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність" органом лічильник газу Візор 66 зав.№ НОМЕР_1 , виробник ДП "ЖЗМ", визнано непридатним для використання.
Наведені вище обставини справи підтверджують правомірність дій відповідача щодо здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, що відповідає нормам Кодексу ГРС, оскільки відповідачем доведено вчинення з боку позивача несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав. Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.
Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ст.5 ЦПК України).
Відповідно до ч.3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Право кожної особи на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства закріплено нормами статті 15 Цивільного кодексу України. Якщо буде встановлено, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права, суд ухвалює рішення про відмову у позові.
Згідно положень ст. ст. 11, 16 ЦК України цивільні права й обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміються закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначено ст.16 ЦК України. За змістом зазначеної норми цивільного права, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Невірно обраний спосіб захисту порушеного права - є підставою для відмови у задоволенні пред`явлених особою вимог.
Встановлено, що позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив суд рішення комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз « з розгляду актів про порушення від 17.10.2019, яким задоволено Акт про порушення №612 від 29.09.2019, визнати протиправним та скасувати.
Відповідно до ч.1ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частиною 1ст.77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Частиною 1,6 ст.81 ЦПК України передбачено,що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Положення зазначених статей узгоджуються із сталою практикою Європейського Суду, так у рішенні в справі "Бочаров проти України" від 17.03.2011 року (остаточне 17.06.2011 року), зазначено, що "Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
Втім, колегія суддів вважає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження неправомірності дій відповідача при виявлені несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, в той час коли тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача. 
Слід зазначити, що сама вимога про сплату позивачем ОСОБА_1 вартості донарахованого об`єму спожитого природного газу в розмірі, визначеному у розрахунку без подання позову до суду про стягнення нарахованої суми, не встановлює для позивача будь-яких обов`язків, крім рекомендації сплатити нараховані збитки, що є різновидом претензії, і не передбачено діючим законодавством в якості способу захисту цивільних прав, а оскільки відповідачем не було подано зустрічного позову про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу. 
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат, оскільки судове рішення залишено без змін, розподіл судових витрат не здійснюється.
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим апеляційна скарга сторони позивача підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст.367, ч.1 ст.369, ст.374, ст.375, ст.ст.381, 382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача  ОСОБА_1 – адвоката Запорожченко Олени Анатоліївни, залишити без задоволення. 
Рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови складено 14 травня 2020 року.

Головуючий:
Судді: