ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

09 червня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2624/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:  
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран,
секретар судового засідання Іванов І.В.

за участю представників сторін:
від позивача - В.В. Остапов 
від відповідача - Б.В. Клименко (АТ “Одесаобленерго”)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Енерджі 365”
на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019 (суддя Гут С.Ф., м. Одеса, повний текст складено 28.12.2019) 
у справі № 916/2624/19 
за позовом Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Чорноморської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація морського порту Чорноморськ)
до відповідачів:
1. Товариства з обмеженою відповідальністю “Енерджі 365”
2. Акціонерного товариства “Одесаобленерго”
про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ: 

У вересні 2019 Державне підприємство (далі – ДП)“Адміністрація морських портів України” в особі Чорноморської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація морського порту Чорноморськ) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) “Енерджі 365” та Акціонерного товариства (далі – АТ) “Одесаобленерго” про:
визнання протиправними: 
- дій ТОВ “Енерджі 365” щодо нарахування плати за фактично спожиту електричну енергію та нарахування за послугу з передачі електричної енергії, формування та виставлення рахунків на оплату спожитої електричної енергії та послуг з передачі електричної енергії у липні 2019 року для Чорноморської філії ДП “АМПУ” із розрахунку 1,79257 грн. без ПДВ за кВт.год спожитої електричної енергії та 0,31214 грн. без ПДВ за кВт.год послуг з передачі електричної енергії;
- дій ТОВ “Енерджі 365” щодо складання та направлення на адресу АТ “Одесаобленерго” вимоги постачальника електричної енергії №1831 від 21.08.2019 на відключення об`єктів споживача з ЕІС-кодами (62Z5830791018879, 62Z9066962405358, 62Z0959692918050, 62Z9987466251090, 62Z1505888787832, 62Z9335295397021, 62Z6086475321908, 62Z2702097410716,? 62Z1154478629728, 62Z6448999988150, 62Z9410991425547, 62Z6789428547882, 62Z5809410776266, 62Z3213465232135, 62Z2784714455038);
- дій ТОВ “Енерджі 365” зі складання та направлення Чорноморській філії ДП “АМПУ” повідомлення про припинення електропостачання №1 від 21.08.2019 року (вих. №1830 від 21.08.2019);
- визнання протиправним та таким, що не підлягає виконанню офіційного попередження про припинення електроживлення всіх об`єктів Чорноморській філії ДП “АМПУ”, видане за №140/03-676 від 23.08.2019р. АТ “Одесаобленерго” на підставі вимоги від 21.08.2019р. №1831 постачальника електричної енергії ТОВ “Енерджі 365”.
В обґрунтування позову позивач посилався на те, що 26 квітня 2019 року між ДП «АМПУ» (Споживач) та ТОВ «Енерджі 365» (Постачальник) за результатами проведених відкритих торгів UA-2019-03-06-000697-C укладено Договір №45-В-ІЛФ-19 (надалі – Договір) про постачання електричної енергії споживачу. Згідно додатку №1 до Договору споживачем є Іллічівська філія ДП «АМПУ» (в подальшому було змінено назву на Чорноморська філія ДП «АМПУ»). Позивач вважає, що ним сплата за електричну енергію відбувалась у відповідності до Договору, в тому числі вартість спожитої електроенергії за липень 2019р. була оплачена в повному обсязі, враховуючи, що Специфікацією до Договору було визначено вартість 1 кВт.год у розмірі 1,62999994082 грн., з розрахунку на спожиті 1443021 кВт.год. Однак, ТОВ «Енерджі 365» протиправно нарахувало плату за фактично спожиту електричну енергію за липень 2019 року, застосувавши тариф, який не передбачено договором, та включило до відповідного рахунку додаткову послугу, яка взагалі не передбачена договором. Враховуючи викладене, повідомлення №1 від 21.08.2019 ТОВ «Енерджі 365» про припинення електропостачання Споживача з 10.09.2019 є також протиправним та, на думку позивача, фактично спрямовано на односторонню зміну істотних умов Договору та спонукання його до укладення додаткових угод з порушенням вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач також вважає, що дії АТ “Одесаобленерго” щодо направлення офіційного попередження про припинення електроживлення всіх об`єктів позивача за №140/03-676 від 23.08.2019 є протиправними, оскільки назване товариство не встановило факту наявності підстав для вчинення вказаних дій, у зв`язку з чим такі дії є передчасними та такими, що створюють загрозу припинення енергопостачання на об`єкт стратегічного значення (Морський порт Чорноморськ) та припинення діяльності інших суб`єктів господарювання, які провадять свою діяльність у морському порту. Крім того, позивач зазначив, що попередження про припинення електроживлення підписано невстановленою особою, адже підпис на офіційному попередженні про відключення від 23.08.2019 №140/03-676 не належить заступнику начальника Чорноморського РЕМ Паскаль В.В., отже, встановити особу, яка мала перевіряти факт наявності підстав для припинення електроживлення, неможливо, що також підтверджує протиправність дій АТ “Одесаобленерго”.
14.11.2019 до Господарського суду Одеської області від позивача надійшла заява про зміну предмету позову, розглянувши яку місцевий господарський суд встановив, що вищевказаною заявою позивачем було збільшено розмір позовних вимог шляхом доповнення їх новою вимогою до АТ “Одесаобленерго”. Однак, оскільки збільшенню підлягають лише позовні вимоги майнового характеру, а позивачем у справі – Чорноморською філією ДП “АМПУ” заявлено до відповідачів – ТОВ “Енерджі 365” та АТ “Одесаобленерго” позовні вимоги немайнового характеру, позивачу роз`яснено, що він має право звернутися з відповідними позовними вимогами в межах іншого позовного провадження.
          Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.12.2019 у справі                    № 916/2624/19 позов задоволено частково, визнано протиправними дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі 365» щодо нарахування плати за фактично спожиту електричну енергію та нарахування за послугу з передачі електричної енергії, формування та виставлення рахунків на оплату спожитої електричної енергії та послуг з передачі електричної енергії у липні 2019 року для Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» із розрахунку 1,79257 грн. без ПДВ за кВт.год спожитої електричної енергії та 0,31214 грн. без ПДВ за кВт.год послуг з передачі електричної енергії. В решті позову відмовлено.                              Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправними дій ТОВ «Енерджі 365» щодо нарахування плати за фактично спожиту електричну енергію та нарахування за послугу з передачі електричної енергії, формування та виставлення рахунків на оплату спожитої електричної енергії та послуг з передачі електричної енергії у липні 2019 року для Чорноморської філії ДП «АМПУ» із розрахунку 1,79257 грн. без ПДВ за кВт.год спожитої електричної енергії та 0,31214 грн. без ПДВ за кВт.год послуг з передачі електричної енергії, суд першої інстанції виходив з того, позивачем в повному обсязі було виконано свої обов`язки за договором у липні 2019 року, при цьому матеріали справи не містять примірника додаткової угоди до Договору про постачання електричної енергії споживачу №45-В-ІЛФ-19 від 26.04.2019, підписаної обома сторонами Договору, тому ТОВ «Енерджі 365» не мало права нараховувати та вимагати сплатити вартість спожитої електричної енергії, відмінної від ціни, погодженої сторонами в Договорі. 
Крім того, суд дійшов висновку про відсутність обов`язку позивача сплачувати на користь ТОВ «Енерджі 365» вартість послуг з розподілу електричної енергії, оскільки вказаний обов`язок прямо випливає з умов Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, укладеного між АТ «Одесаобленерго» та ДП «АМПУ».
          Водночас, місцевий господарський суд вказав, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дій ТОВ «Енерджі 365» щодо складання та направлення на адресу АТ «Одесаобленерго» вимоги постачальника електричної енергії №1831 від 21.08.2019 на відключення вищезгаданих об`єктів споживача; дій ТОВ «Енерджі 365» зі складання та направлення Чорноморській філії ДП «АМПУ» повідомлення про припинення електропостачання №1 від 21.08.2019 (вих. №1830 від 21.08.2019р.); визнання протиправним та таким, що не підлягає виконанню офіційне попередження про припинення електроживлення всіх об`єктів Чорноморській філії ДП «АМПУ», видане за №140/03-676 від 23.08.2019р. АТ «Одесаобленерго» на підставі вимоги від 21.08.2019р. №1831 постачальника електричної енергії ТОВ «Енерджі 365», не підлягають задоволенню через неналежність  обраного позивачем способу захисту порушеного права.
Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Одеської області від 19.12.2019, ТОВ «Енерджі 365» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Зокрема, на думку апелянта, місцевий господарський суд не правомірно не прийняв до уваги той факт, що законодавством не передбачений такий спосіб захисту цивільних прав або інтересів, як визнання протиправними дій суб`єкта господарювання, а відтак обраний позивачем спосіб захисту шляхом визнання незаконними дій щодо нарахування плати за фактично спожиту електричну енергію та нарахування за послуги з передачі електричної енергії, а також формування та виставлення рахунків на оплату спожитої електричної енергії є неналежним. 
Також за твердженням апелянта суд першої інстанції залишив поза увагою і той факт, що позивач не обґрунтував яким чином нарахування ТОВ «Енерджі 365» певних сум чи виставлення рахунків порушує права та охоронювані законом інтереси позивача. При цьому за твердженням апелянта рахунок-фактура за своїм призначенням не відповідає ознакам первинного документа (оскільки ним не фіксується будь-яка господарська операція, розпорядження або дозвіл на проведення господарської операції), а має лише інформаційний характер, тобто рахунок є індивідуальним актом господарюючого суб`єкта, який не породжує правових наслідків.
 Апелянт вважає, що місцевий господарський суд взагалі не звернув уваги на те, що категорія спорів щодо встановлення певних юридичних фактів у правовідносинах між юридичними особами не підвідомча господарським судам, а відтак, порушив ч. 1 ст. 20 ГПК України щодо юрисдикції господарських судів.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції було невірно розтлумачено і поняття «плата за розподіл електричної енергії» та «плата за передачу електричної енергії» та як наслідок неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи. 
У відзиві на апеляційну скаргу АТ “Одесаобленерго” просило оскаржуване рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог залишити без змін, а у задоволенні апеляційної скарги відмовити в повному обсязі. 
Позивач  також надіслав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ “Енерджі 365” у повному обсязі. Крім того, ДП «АМПУ» були надіслані до канцелярії суду заперечення на додаткові пояснення до апеляційної скарги, зокрема щодо долучення судом апеляційної інстанції до матеріалів справи додаткового доказу.  
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.02.2020 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Енерджі 365” на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019 у справі № 916/2624/19 призначено на 17.03.2020 о 10:00 год. 
У судовому засіданні 17.03.2020 представники ДП «АМПУ» і ТОВ “Енерджі 365” надали свої пояснення.
21.04.2020 до канцелярії суду надійшли додаткові пояснення скаржника до апеляційної скарги, в яких апелянт наполягає на правомірності нарахування ним плати за послугу з передачі електричної енергії і включення її в рахунок в липні 2019 року, посилаючись на Постанову НКРЕ №289 від 03.03.2016, а також просить залучити до матеріалів справи копію листа НКРЕКП №2328/20/7-20 від 26.02.2020 у зв`язку з отриманням даного листа лише 26.02.2020, тобто після прийняття рішення. 
Враховуючи, що лист НКРЕ від 26.02.2020 адресований безпосередньо ТОВ “Енерджі 365” і носить роз`яснювальний характер, апеляційна інстанція зазначає, що даний доказ на підставі ст. 269 ГПК України не приймається до справи, оскільки це є новий доказ, який виник вже при розгляді справи в апеляційній інстанції, і заявник міг раніше звернутись до НКРЕ для отримання вищевказаного роз`яснення. Подання в апеляційну інстанцію нових доказів стороною порушує принцип змагальності сторін в господарському судочинстві.
Судова колегія зазначає, що справа №916/2624/19 розглядається поза межами встановленого частиною 2 статті 273 ГПК України строку - у розумний строк, тривалість якого визначено з урахуванням існування в Україні карантину через спалах у світі короновірусу "COVID-19".
Так, 04.05.2020 Кабінет Міністрів України на позачерговому засіданні ухвалив рішення про продовження карантину в Україні до 22.05.2020, однак з карантинними послабленнями з 11.05.2020, зокрема, дозволено працювати за певних умов адвокатам, нотаріусам тощо.
Враховуючи викладене, прийняття Урядом України рішення про пом`якшення режиму карантину, введеного у зв`язку з поширенням короновірусу "COVID-19", колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду даної справи.
У судовому засіданні 09.06.2020 представник позивача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін. Представник АТ “Одесаобленерго” просив рішення суду скасувати в частині задоволення позову і відмовити у задоволенні позову в цій частині. Відповідач ТОВ «Енержі 365» був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, проте не скористався своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні 09.06.2020.
Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне. 
          Як вбачається з матеріалів справи, 26 квітня 2019р. між позивачем – ДП “АМПУ” та ТОВ “Енерджі 365” за результатами проведених відкритих торгів UA-2019-03-06-000697-C укладено Договір №45-В-ІЛФ-19 про постачання електричної енергії споживачу. 
Згідно п.13.2 Договору всі права та обов`язок ДП “АМПУ” (в т.ч ведення бухгалтерського обліку, проведення розрахунків, підписання первинних документів, приймання-передача товарів, робіт та послуг за кількістю і якістю тощо, які передбачені цим Договором, виконуються Іллічівською філією Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація Іллічівського порту).
Відповідно до п. 13.1 Договору цей Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками Сторін і діє до 31.12.2019р., а в частині здійснення розрахунків Споживачем за фактично спожиту електричну енергію до повного виконання зобов`язань.
У відповідності до п. 1.2 Договору умови цього Договору розроблені відповідно до Закону України “Про ринок електричної енергії” та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №12 (далі - ПРРЕЕ). 
Відповідно до п. 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії.
Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.
На виконання п.2.1 Договору 01.01.2019р. між АТ “Одесаобленерго” та ДП “АМПУ” було укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №2014, в п. 1.1 якого зазначено, що цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам як послуги Оператора системи. Цей договір укладається сторонами з урахування статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов його договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору.
Відповідно до умов Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії №2014 АТ “Одесаобленерго” є Оператором системи розподілу (ОСР), а ДП “АМПУ” - Споживачем. Оператор системи надає Споживачу послуги з розподілу електричної енергії за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є додатком №2 до Договору, та в особовому рахунку Споживача, в облікових базах даних Оператора системи.
Згідно з п.5.1 Договору ціною даного Договору є вартість розподілу електричної енергії на об`єкт (об`єкти) Споживача зазначені у в Паспорті точки (точок) розподілу за об`єктом споживача. Оплата послуг з розподілу електричної енергії за цим Договором здійснюється на поточний рахунок оператора (п.5.2 Договору).
У відповідності до п.5.4 Договору про надання послуг з розподілу електричної енергії  Споживач оплачує послугу з розподілу Оператору системи якщо згідно з умовами договору про постачання Споживач забезпечує оплату послуги з розподілу, або купує електричну енергію для власного споживання за двостороннім договором та на організованих сегментах ринку. Постачальник оплачує послугу з розподілу Оператору системи якщо згідно з умовами договору про постачання оплату послуги з розподілу забезпечує постачальник.
Крім того, згідно п. 5.11 Договору про постачання електричної енергії споживачу №45-В-ІЛФ-19 від 26.04.2019р. споживач здійснює плату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії безпосередньо оператору системи розподілу, Споживач може змінити спосіб оплати за послуги з розподілу (передачі) електричної енергії (оплату безпосередньо оператору системи розподіли на оплату через діючого Постачальника) в установленому ПРРЕЕ порядку.
Пунктом 5.1 Договору №45-В-ІЛФ-19 від 26.04.2019 про постачання електричної енергії споживачу визначено, що Споживач розраховується за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до Специфікації.
Відповідно до п. 15.1. Договору невід`ємними частинами Договору є: Додаток 1 – Заява до договору про постачання електричної енергії споживачу; Додаток 2 – Специфікація; Додаток 3 – Очікувані щомісячні договірні величини постачання електричної енергії Споживачу.
Згідно п. 5.13 Договору звіряння фактичного обсягу спожитої електричної енергії та розрахунків на певну дату чи протягом відповідного періоду проводиться в установленому ПРРЕЕ порядку з підписанням відповідного акту на підставі комерційного обліку електричної енергії.
Пунктом 5.7. Договору визначено, що приймання - передача електричної енергії, поставленої Постачальником та прийнятої Споживачем у розрахунковому періоді оформлюється шляхом підписання сторонами щомісячних Актів приймання-передачі, які є підставою для остаточних рахунків між сторонами.
У відповідності до п.5.8 Договору оплата вартості електричної енергії за цим Договором здійснюється Споживачем виключно шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника,  вказаний в Розділі 16 цього Договору, у такі терміни:
- до 14 числа розрахункового місяця - платіж у розмірі 30% вартості очікуваних заявлених договірних величин постачання електричної енергії в розрахунковому періоді;
- до 24 числа розрахункового місяця – платіж у розмірі 40% вартості очікуваних заявлених договірних величин постачання електричної енергії в розрахунковому періоді;
- до 10 числа місяця наступного за розрахунковим місяцем остаточний розрахунок за електричну енергію, спожиту в розрахунковому місяці.
Згідно до Специфікації (Додаток № 2 до Договору) вартість одиниці товару (1 кВт.год) становить 1,62999994082 грн. (без ПДВ).
Відповідно до Очікуваних щомісячних договірних величин постачання електричної енергії Споживачу (Додаток № 3 до Договору) сторонами погоджено, зокрема, що очікуваний обсяг постачання в липні 2019р. становитиме 1900000 кВт.год.
Згідно п. 13.4 Договору якщо інше прямо не передбачено цим Договором або чинним законодавством, зміни до умов Договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до Договору.
ТОВ “Енерджі 365” виставило позивачу рахунок на оплату 30% вартості очікуваних заявлених договірних величин постачання електричної енергії в липні 2019р. №1188 від 02.07.2019р. на суму 1349435,1 грн. за 570000 кВт.год.
Позивачем було сплачено на користь ТОВ “Енерджі 365” за рахунком №1188 від 02.07.2019р. 1114919,96 грн. у відповідності до вартості 1 кВт.год, визначеної Договором,  що підтверджується платіжним дорученням №1985 від 12.07.2019р. 
В подальшому ТОВ “Енерджі 365” було виставлено позивачу рахунок на оплату 40% вартості очікуваних заявлених договірних величин постачання електричної енергії в липні 2019р. №1235 від 09.07.2019р. на суму                               1942040,16грн. за 760 000 кВт.год.
Позивачем було сплачено на користь ТОВ “Енерджі 365” за рахунком №1235 від 09.07.2019р. 1486559,95 грн. у відповідності до вартості 1 кВт.год, визначеної Договором,  що підтверджується платіжним дорученням №2159 від 24.07.2019р. 
31 липня 2019р. сторонами будо підписано Акт прийому-передачі електричної енергії за липень 2019 р. №462, відповідно до якого кількість поставленого товару (електричної енергії) становить 1443021 кВт.год, що погоджено сторонами.
Разом з тим, акт прийому-передачі електроенергії за липень 2019р. №462 було підписано із застереженнями позивача, що містяться на звороті аркуша, про неприйняття нарахування плати за фактично спожиту електричну енергію та нарахування за послугу з передачі електричної енергії, формування та виставлення рахунків на оплату спожитої електричної енергії та послуг з передачі електричної енергії у липні 2019 р. для позивача із розрахунку 1,79257 грн. без ПДВ за кВт.год спожитої електричної енергії та 0,31214 грн. без ПДВ за кВт.год послуг з передачі електричної енергії в зв`язку із невідповідністю такого нарахування умовам Договору. 
При цьому  матеріали справи не містять доказів незгоди або оскарження ТОВ “Енерджі 365” застережень позивача, що містяться на звороті Акту прийому-передачі електроенергії за липень 2019р. №462.
08 серпня 2019р. ТОВ “Енерджі 365” було виставлено позивачу рахунок на оплату електричної енергії використаної в липні 2019р. №1724 від 08.08.2019р. на суму 1104198,02грн. за 429983653 кВт.год.
Разом з тим, виходячи з обсягу поставленого товару та ціни на товар, визначеною Договором за липень 2019 р., враховуючи попередні оплати за липень 2019р., позивачем було сплачено на користь ТОВ “Енерджі 365” залишок вартості спожитої електричної енергії в липні 2019р. у розмірі 221069,06 грн., що підтверджується платіжним дорученням №2563 від 21.08.2019р.
Однак, ТОВ “Енерджі 365”, вважаючи, що відповідач мав сплатити вартість спожитої електричної енергії в липні 2019р. відповідно до ціни, що змінилась у зв`язку з втратою чинності Закону України “Про електроенергетику” та впровадженням нової моделі ринку електричної енергії, у розмірі 1,79257 грн. за 1кВт.год. направив на адресу позивача лист за вих. №1830 від 21.08.2019р. з повідомленням про припинення електропостачання №1 від 21.08.2019р. У вказаному повідомленні відповідач вказав на те, що Чорноморською філією ДП “АМПУ” не виконано умови Договору про постачання електричної енергії споживачу №45-В-ІЛФ-19 від 26.04.2019р. в частині оплати за споживання, у зв`язку з чим на 21.08.2019р. утворилась заборгованість за липень 2019р. у розмірі 1104198,02 грн., позивача було попереджено, що у разі несплати вказаної суми до 06.09.2019р. постачання електричної енергії позивачу буде припинено в порядку п.7.5 “Правил роздрібного ринку електричної енергії” та розділу 8 Договору з 10.09.2019р.
Крім того, 21.08.2019р. ТОВ  “Енерджі 365” направило на адресу АТ “Одесаобленерго” вимоги Постачальника електричної енергії №1831 від 21.08.2019р. на відключення об`єктів позивача з ЕІС-кодами (62Z5830791018879, 62Z9066962405358, 62Z0959692918050, 62Z9987466251090, 62Z1505888787832, 62Z9335295397021, 62Z6086475321908, 62Z2702097410716,?
23.08.2019р. Чорноморська філія ДП “АМПУ” отримала від АТ “Одесаобленерго” офіційне попередження про припинення електроживлення всіх об`єктів позивача за №140/03-676 від 23.08.2019р., видане на підставі вимоги від 21.08.2019р. №1831 постачальника електричної енергії ТОВ “Енерджі 365”.
Позивач вважає, що ним в повному обсязі було сплачено вартість спожитої електроенергії за липень 2019р., враховуючи, що Специфікацією до Договору було визначено вартість 1 кВт.год у розмірі 1,62999994082 грн., з розрахунку на спожиті 1 443 021 кВт.год, тому, повідомлення №1 від 21.08.2019р. ТОВ “Енерджі 365” про припинення електропостачання Споживача з 10.09.2019р. є протиправним та фактично спрямовано на односторонню зміну істотних умов Договору, та спонукання позивача на укладення додаткових угод з порушенням вимог ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі”. Крім того, позивач вважає протиправними дії ТОВ “Енерджі 365” з направлення АТ “Одесаобленерго” вимоги Постачальника електричної енергії №1831 від 21.08.2019р. на відключення об`єктів позивача з ЕІС-кодами та дії АТ “Одесаобленерго” з направлення офіційного попередження про припинення електроживлення всіх об`єктів позивача за №140/03-676 від 23.08.2019р., оскільки назване товариство не встановило факту наявності підстав для вчинення вказаних дій, у зв`язку з чим такі дії є передчасними та такими, що створюють загрозу припинення енергопостачання на об`єкт стратегічного значення (Морський порт Чорноморськ) та припинення діяльності інших суб`єктів господарювання, які провадять свою діяльність у морському порту. Крім того, позивач зазначає, що попередження про припинення електроживлення підписано невстановленою особою, адже підпис на офіційному попередженні про відключення від 23.08.2019 №140/03-676 не належить заступнику начальника Чорноморського РЕМ Паскаль В.В., отже, встановити особу, яка мала перевіряти факт наявності підстав для припинення електроживлення, неможливо, що також підтверджує протиправність дій АТ “Одесаобленерго”.
Зазначені обставини і стали підставою для звернення позивача до суду із відповідним позовом. 
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Частиною другою статті 4 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені положеннями статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України.
Зазначені приписи узгоджуються із процесуальними нормами статті 5 ГПК України за змістом якої здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (частина 1 статті 2 ГПК України).
Спосіб захисту порушеного права обумовлюється нормою матеріального права, яка регулює ті чи інші правовідносини між сторонами спору. Отже, позивач, формулюючи позовні вимоги, повинен відштовхуватись від тих наданих йому законом прав, які були об`єктивно порушені відповідачем і позов повинен бути направлений на припинення цих правопорушень та на відновлення порушеного права.
Таким чином, право вибору способу захисту порушеного права належить позивачу, а суд наділений компетенцією перевірити відповідність обраного способу захисту змісту порушеного права. При цьому, обраний спосіб захисту не лише повинен бути встановлений договором або законом, але і бути ефективним засобом захисту, таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Відповідно до частини першої статті 162 Господарського процесуального кодексу України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідками (подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17).
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №922/1500/18).
     У даній справі вимога про визнання протиправними дій ТОВ “Енерджі 365” щодо нарахування плати за фактично спожиту електричну енергію та нарахування за послугу з передачі електричної енергії, формування та виставлення рахунків на оплату спожитої електричної енергії та послуг з передачі електричної енергії по своїй суті є вимогою про встановлення обставин та надання їм правової оцінки як неналежного виконання  зобов`язання учасником господарської діяльності.
Таким чином, звертаючись до суду із відповідною вимогою щодо визнання дій ТОВ “Енерджі 365” протиправними, позивач фактично просить установити певні обставини, які, за його твердженнями, відбулись у минулому, та надати їм відповідну правову оцінку.
Разом з тим,   закон не передбачає такий спосіб захисту цивільних прав або інтересів як визнання протиправними дій суб`єкта цивільних правовідносин, адже задоволення цієї вимоги не призводить до захисту прав, а лише може бути використане для захисту інших прав або інтересів, зокрема у інших судових процесах.
Тому встановлення певних обставин є неналежним способом захисту права та охоронюваного законом інтересу, оскільки, розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює захисту прав та законних інтересів учасників господарських відносин. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.06.2019 у справі №910/15651/17, постанові Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18, ухваленій у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, та постановах Верховного Суду від 12.11.2019 у справі №909/953/18 та від 21.08.2019 у справі №910/13755/18. 
Враховуючи зазначене місцевий господарський суд дійшов неправомірного висновку щодо наявності підстав для задоволення вимоги позивача про визнання протиправними дій ТОВ “Енерджі 365” щодо нарахування плати за фактично спожиту електричну енергію та нарахування за послугу з передачі електричної енергії, формування та виставлення рахунків на оплату спожитої електричної енергії та послуг з передачі електричної енергії у липні 2019 року для Чорноморської філії ДП “АМПУ” із розрахунку 1,79257 грн. без ПДВ за кВт.год спожитої електричної енергії та 0,31214 грн. без ПДВ за кВт.год послуг з передачі електричної енергії, а тому рішення у відповідній частині слід скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивачу у задоволенні зазначеної вимоги.
Що стосується вимог позивача про визнання протиправними дій ТОВ «Енерджі 365» щодо складання та направлення на адресу АТ «Одесаобленерго» вимоги постачальника електричної енергії №1831 від 21.08.2019 на відключення вищезгаданих об`єктів споживача; дій ТОВ «Енерджі 365» зі складання та направлення Чорноморській філії ДП «АМПУ» повідомлення про припинення електропостачання №1 від 21.08.2019 (вих. №1830 від 21.08.2019р.); визнання протиправним та таким, що не підлягає виконанню офіційне попередження про припинення електроживлення всіх об`єктів Чорноморській філії ДП «АМПУ», видане за №140/03-676 від 23.08.2019р. АТ «Одесаобленерго» на підставі вимоги від 21.08.2019р. №1831 постачальника електричної енергії ТОВ «Енерджі 365», то місцевим господарським судом правомірно відмовлено  у задоволенні позову в цій частині  через неналежність  обраного позивачем способу захисту порушеного права і апелянт хоча в прохальній частині апеляційної скарги просить скасувати рішення в повному обсязі, однак будь-яких доводів щодо незаконності його в відповідній частині не наводить, відтак рішення в цій частині слід залишити без змін.
За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Енерджі 365” підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019 у справі №916/2624/19 - частковому скасуванню.
          Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви не відшкодовуються, а за розгляд апеляційної скарги відшкодовуються пропорційно розміру задоволених вимог.
        Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 277, 281-284 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Енерджі 365”  задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019 у справі          № 916/2624/19 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дії Товариства з обмеженою відповідальністю “Енерджі 365” щодо нарахування плати за фактично спожиту електричну енергію та нарахування за послугу з передачі електричної енергії, формування та виставлення рахунків на оплату спожитої електричної енергії та послуг з передачі електричної енергії у липні 2019 року для Чорноморської філії ДП “Адміністрація морських портів України” із розрахунку 1,79257 грн. без ПДВ за кВт.год спожитої електричної енергії та 0,31214 грн. без ПДВ за кВт.год послуг з передачі електричної енергії. 
В задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити; в частині розподілу судових витрат рішення змінити; в решті рішення залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:
«В задоволенні позову Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Чорноморської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація морського порту Чорноморськ) відмовити.
Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покласти на позивача».
Стягнути з Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Чорноморської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (Адміністрація морського порту Чорноморськ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Енерджі 365” витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд справи в сумі 2881,5 грн.
Доручити Господарському суду Одеської області видати наказ із зазначенням відповідних реквізитів.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 10 червня 2020 року.

Головуючий суддя                                                            Л.В. Поліщук

Суддя                                                                                           С.В. Таран

        Суддя                                                                                           Л.О. Будішевська