ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2336/20 Справа № 209/396/18 	  	Суддя у 1-й інстанції - Багбая Є.Д. Суддя у 2-й інстанції - Каратаєва Л. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2020 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого – Каратаєвої Л.О.
 
суддів – Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.,
 
за участю секретаря судового засідання – Літвінової А.Г.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради на рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 травня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 
                                В С Т А Н О В И Л А:

15 лютого 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради. Просила, визнати наказ від 09 січня 2018 року про її звільнення незаконним та поновити її на посаді методиста дошкільного виховання методичного кабінету при департаменті з виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 травня 2018 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року, позов задоволено. Визнано незаконним наказ Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради від 09 січня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді методиста з дошкільного виховання методичного кабінету при департаменті з гуманітарних питань Кам`янської міської ради. Стягнуто з Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44 755,64 грн., без утримання податку й інших обов`язкових платежів. Стягнуто з Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради судовий збір на користь держави у розмірі 2114,40 грн.
Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду мотивовані тим, що маючи право на отримання відпустки без збереження заробітної плати як пенсіонер за віком, відпустку позивач не отримала, чим було порушено її права, передбачені трудовим законодавством, та остання була безпідставно звільнена за прогули. Не можна вважати прогулом без поважних причин вихід у відпустку, коли працівник має суб`єктивне право на її отримання, якщо працівник надав відповідну заяву про надання відпустки. Суди дійшли висновків про незаконність звільнення позивача та наявність правових підстав для поновлення її на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року постанову Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року скасовано в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради середнього заробітку за час вимушеного прогулу, справу у цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 травня 2018 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року залишено без змін.
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги, з урахуванням Постанови Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.
Фактичні обставини справи, встановлені судами,  ОСОБА_1 є пенсіонером за віком з 15 квітня 2016 року, що підтверджується довідкою Пенсійного фонду України та трудовою книжкою.
Позивач працювала на посаді методиста з дошкільного виховання методичного кабінету при Департаменті з гуманітарних питань Кам`янської міської ради.
24 листопада 2017 року ОСОБА_1 звернулася до Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради із заявою про надання їй відпустки без збереження заробітної плати в зв`язку із супроводженням матері для проходження курсу лікування, оскільки її мати є особою похилого віку, їй 83 роки та яка перебуває на лікуванні у стаціонарі з 20 листопада 2017 року по 01 грудня 2017 року, що підтверджується випискою з медичної карти хворої ОСОБА_2 .
Цього ж дня ОСОБА_1 відмовлено в наданні відпустки в зв`язку з виробничою неможливістю її надання з посиланням на положення ст. 26 Закону України «Про відпустки».
Відпустку, як пенсіонеру за віком, передбачену ст. 25 Закону України «Про відпустку» позивачу не надано з посиланням на ненадання нею документів, підтверджуючих її статус пенсіонера.
27 та 28 листопада 2017 року ОСОБА_1 не вийшла на роботу, про що складено відповідний акт та службові записки працівниками Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради.
Також ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці 29 листопада 2017 року, 30 листопада 2017 року та 01 грудня 2017 року про, що також складено акти та службові записки.
На електронну адресу ОСОБА_1 направлялись листи з вимогою надати пояснення причин відсутності на робочому місці протягом робочого дня.
01 грудня 2017 року від ОСОБА_1 електронною поштою надійшла заява, згідно якої вона висловлювала здивування у зв`язку з чим від неї вимагають пояснень, оскільки вона надала заяву про надання їй відпустки, як пенсіонеру за віком 24 листопада 2017 року та повідомила, що перебуває на лікарняному з 29 листопада 2017 року.
11 грудня 2017 року, після виходу ОСОБА_1 на роботу після закінчення її тимчасової непрацездатності, вона відмовилась надавати пояснення, пославшись на те, що вони були надіслані електронною поштою 01 грудня 2017 року.
11 грудня 2017 року Департаментом з гуманітарних питань Кам`янської міської ради створена комісія з питань з`ясування фактів відсутності на роботі ОСОБА_1 27 та 28 листопада 2017 року, якою встановлено, що ОСОБА_1 самовільно використала відпустку, а тому дні 27 та 28 листопада 2017 року є прогулами, у зв`язку з чим комісія внесла пропозицію про звільнення ОСОБА_1 за прогули без поважних причин.
26 грудня 2017 року первинна профспілка надала згоду на звільнення ОСОБА_1 за прогули без поважних причин.
15 січня 2018 року після виходу ОСОБА_1 з чергової відпустки, наданої їй як пенсіонеру, її звільнено з посади на підставі наказу від 09 січня 2018 року за прогули без поважних причин, допущені 27 та 28 листопада 2017 року.
Звільнення позивача за п.4 ст. 40 КЗпП України проведено наказом відповідача від 09 січня 2018 року у зв`язку з прогулами, допущеними без поважних причин, що мали місце 27 та 28 листопада 2017 року.
Судами встановлено, що працівник подала заяву про надання їй відпустки без збереження заробітної плати, на яку за законом мала права, про що у належний спосіб повідомила роботодавця, який в свою чергу зобов`язаний був на виконання вимог закону надати таку відпуску з дня, про який просила позивач, однак безпідставно цього не зробив, чим порушив права останньої, в тому числі, оформивши дні її відсутності на роботі, як прогул без поважних причин та провів її звільнення на підставі п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. При цьому, доказів прогулу без поважних причин під час розгляду справи не було здобуто, а поважність причин відсутності позивача на роботі підтверджується встановленими обставинами та дослідженими доказами, які відповідачем не спростовано. Не можна вважати, що невихід на роботу за конкретних обставин мав місце саме у зв`язку з самовільним використанням працівником відпустки.
Відмова у наданні відпустки з тих підстав, що позивач не надала докази, що є пенсіонером за віком, не обґрунтовано, оскільки роботодавець достеменно знав або повинен був знати про статус працівника.

Рішення суду першої інстанції переглядається в частині вимог про стягнення з Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, скасовуючи рішення суду в частині вимог щодо стягнення середнього заробітку, Верховний Суд зазначив, що суд апеляційної інстанції не перевірив аргументи відповідача, викладені в апеляційній скарзі з цього приводу та не зазначив у своєму рішенні відповідних мотивів і розрахунку.

При вирішенні питання про розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідачів у зв`язку з незаконним звільненням, суд керується Порядком, згідно з яким з цією метою середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).
Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню.
Так, в абзаці 2 п. 4 Порядку зазначено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Суд першої інстанції, не врахував, що розділом ІІІ Порядку передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, нараховані позивачу у зв`язку з перебуванням на лікарняному, які помилково включені при нарахуванні вказаної виплати, що в свою чергу помилково обчислена шляхом множення на число робочих днів.
Таким чином, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, що передували звільненню з урахуванням вимог, викладених у Порядку.
Відповідач до апеляційної скарги подав розрахунок середньої заробітної плати ОСОБА_1 із зазначенням відпрацьованих нею днів, сум нарахованої заробітної плати за відповідні місяці та розмірами виплаченої допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Як вбачається з розрахунку №01-08/31 ОСОБА_1 нарахована заробітна плата у листопаді 2017 року за 12 відпрацьованих днів — 3909, 87 грн., у грудні 2017 року за 1 відпрацьований день — 359, 94 грн. (том 2 а.с. 150).
Середньоденний заробіток складає 4269,81 грн. (сума за 2 місяці, що передували звільненню) /13 відпрацьованих днів = 328,45 грн.
Вимушений прогул позивача тривав з 15.01.2018 року до ухвалення рішення судом першої інстанції 04.05.2018 року, час затримки з виплати заробітної плати становив 76 робочих днів.
Таким чином, середній заробіток за час затримки складає 24962,20 грн. (328,45грн. *76 робочих днів).
Отже, з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку у розмірі 24962,20 грн. 
У зв`язку із зазначеним, рішення суду першої інстанції в частині розміру суми середнього заробітку ОСОБА_1 підлягає зміні, а сума - зменшенню з 44755,64 грн. до 24962,20грн.
       На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
       Апеляційну скаргу Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради— задовольнити частково.
       Рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 травня 2018 року змінити в частині стягнення з Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшивши суму з 44755,64 грн. до 24962,20 грн. 
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до чинного законодавства.

       Судді: