ПОСТАНОВА
Іменем України

15 квітня 2020 року 
Київ
справа №826/5596/17
провадження №К/9901/57617/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Бевзенка В. М., Данилевич Н. А.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 березня 2018 року, ухвалене у складі судді Келеберди В. І., та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: Чаку Є. В. (головуючий), Файдюка В. В., Коротких А. Ю.
І. Суть спору
1. У квітні 2017 року ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (надалі також відповідач), в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 3 березня 2017 року № 235-ц про звільнення юриста 1 класу ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах третьої слідчого управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 3 березня 2017 року;
1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України або іншу рівнозначну посаду в апараті Генеральної прокуратури України;
1.3. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 1012,23 гривень за кожен день вимушеного прогулу, починаючи з 3 березня 2017 року до дня ухвалення рішення у справі;
1.4. допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
2. Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовував протиправністю звільнення його із займаної посади. На думку позивача звільнення відбулося незаконно, оскільки не дотримано передбаченої Кодексом законів про працю України (надалі - КЗпП) процедури, передбаченої у випадках змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Зокрема, позивач посилався на те, що відповідач неналежним чином запропонував йому вакантні посади, не надав усіх відповідей на заяви про згоду обійняти запропоновані посади. 
3. Відповідач позов не визнав. Заперечуючи проти заявлених позовних вимог, відповідач покликався на безпідставність і необґрунтованість вимог, посилаючись на те, що внаслідок реорганізації згідно з наказами Генерального прокурора України від 24 жовтня 2016 року № 79-шц ліквідовано у штатному розписі Генеральної прокуратури України управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань та управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань, а також відповідно і посаду позивача. Додатково відповідач зазначав, що ОСОБА_1 з урахуванням норм Кодексу законів про працю України та норм спеціальної дії Закону України «Про прокуратуру».
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. 8 червня 2016 року ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого в особливо важких справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
5. 3 березня 2017 року наказом Генеральної прокуратури України № 235-ц юриста 1 класу ОСОБА_1 звільнено з посади слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України у зв`язку із реорганізацією органу прокуратури, відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.
6. Не погоджуючись із таким наказом, позивач звернувся до суду.
7. Так, в аспекті предмету доказування суди встановили, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 24 жовтня 2016 року № 79шц ліквідовано у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України деякі структурні підрозділи, серед яких й Управління, в якому працював позивач.
8. 19 грудня 2016 року позивача повідомлено про звільнення з займаної посади у зв`язку з ліквідацією у штатному розписі Генеральної прокуратури України посади слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України (попередження про вивільнення від 19 грудня 2016 року № 11/1-236 вих-16). Разом із попередженням позивачу запропоновано перелік вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України.
9. 20 грудня 2016 року позивач подав заяви про призначення його на посади:
старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Генеральної прокуратури України;
слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України;
слідчого в особливо важливих справах другого відділу з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України;
старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування - особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України;
старшого слідчого в особливо важливих справах другого відділу з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України;
прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання держаного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України;
прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України;
прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Генеральної прокуратури України;
прокурора відділу організаційно - аналітичного забезпечення діяльності керівництва Департаменту забезпечення діяльності керівництва Генеральної прокуратури України;
прокурора відділу роботи з кадрами центрального апарату управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України;
прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при проведені досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
прокурора відділу нагляду за додержанням законів при проведенні досудового розслідування та підтримання держаного обвинувачення управління нагляду за додержання законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
прокурора відділу процесуального керівництва за досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержання законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
10. 3 лютого 2017 року позивач подав заяви про призначення на посади:
старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України; 
старшого слідчого в особливо важливих справах другого відділу з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
11. 13 лютого 2017 року через канцелярію Генеральної прокуратури України за реєстраційним номером № 29 зареєстровано письмову заяву позивача на ім`я Генерального прокурора України щодо надання інформації про розгляд 15 письмових заяв на призначення позивача на посади до Генеральної прокуратури України.
12. Цього ж дня позивача було ознайомлено з новим переліком вакантних посад станом на 13 лютого 2017 року. Ознайомившись із цим переліком, позивачу стало відомо, що в управлінні, з якого його звільняють, наявні 2 вакансії - слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу та старшого слідчого першого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України. 
13. Листом від 23 лютого 2017 року начальник відділу роботи з кадрами центрального апарату управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України повідомив позивача про те, що у наданих позивачем заявах, які надійшли до кадрового підрозділу центрального апарату, відсутні погодження керівництва Генеральної прокуратури України. Крім того, зазначено, що у Департаменті перебувала заява ОСОБА_1 , погоджена керівником самостійного структурного підрозділу та заступником Генерального прокурора України, про призначення на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Генеральної прокуратури України. Проект наказу про призначення позивача на вказану посаду надано керівництву Генеральної прокуратури України, однак позитивне рішення із вказаного питання прийнято не було. Враховуючи наведене, всі заяви позивача залишено без розгляду.
14. Не дивлячись на подачу позивачем заяв і надання згоди на переведення на запропоновані вакантні посади, наказом від 3 березня 2017 року № 235-ц позивача звільнено із займаної посади у зв`язку із реорганізацією органу прокуратури та змінами в організації виробництва і праці (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України).
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
15. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 21 березня 2018 року позов задовольнив повністю:
15.1. визнав протиправним та скасував наказ Генеральної прокуратури України від 3 березня 2017 року № 235-ц;
15.2. поновив ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 6 березня 2017 року;
15.3. стягнув з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 262167,57 гривень.
16. Таке своє рішення суд першої інстанції мотивував порушенням з боку відповідача процедури звільнення позивача з посади у зв`язку із реорганізацією, з-поміж іншого, вказавши, що відповідач не надав суду доказів, які би підтверджували те, що відповідач не мав можливості перевести позивача з його згоди на вакантну посаду.
17. Київський апеляційний адміністративний суд підтримав указану позицію суду першої інстанції. Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що суд першої інстанції допустив помилку під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Генеральної прокуратури України на користь позивача.
18. У зв`язку з цим, апеляційний суд постановою від 27 червня 2018 року змінив рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 березня 2018 року, виклавши четвертий абзац її резолютивної частини у наступній редакції: «Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 241922,97 грн. ».
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
19. Відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права.
20. У касаційній скарзі Генеральна прокуратура України просила скасувати оскаржувані судові рішення й ухвалити рішення про відмову в позові.
21. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Нормативне регулювання та мотиви Верховного Суду
22. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
23. Водночас 8 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
24. За правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
25. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
26. Згідно з частинами першою-четвертою статті 341 КАС України в зазначеній редакції суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
27. Надаючи оцінку встановленим судами фактичним обставинам справи та покладеним в основу ухвалених у цій справі судових рішень мотивів крізь призму аргументів касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
28. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Частина шоста статті 43 Конституції України, якій кореспондує стаття 5-1 КЗпП, гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
30. Згідно з частиною другою статті 79 Закону України «Про прокуратуру» питання прийняття на роботу, звільнення з роботи, притягнення до дисциплінарної відповідальності, а також умови оплати праці працівників секретаріату, умови їх побутового забезпечення і рівень соціального захисту визначаються Кодексом законів про працю України, Законом України «Про державну службу», цим Законом, іншими нормативно-правовими актами.
31. За приписом пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
32. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
33. Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
34. За правилами частин першої-третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
35. Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
36. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
37. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
38. Як уже зазначено, 19 грудня 2016 року позивачеві вручено попередження про вивільнення, додатком до якого запропоновано вакантні посади у різних підрозділах Генеральної прокуратури України. Заявами від 20 грудня 2016 року та від 3 лютого 2017 року позивач висловив згоду на призначення на низку посад.
39. Однак, на жодну з відповідних посад позивача не призначили.
40. Зважаючи на встановлені судами на підставі зібраних і проаналізованих у їх взаємозв`язку доказів фактичні обставини цієї справи, Верховний Суд констатує, що оскільки відповідач не виконав обов`язку щодо працевлаштування позивача, звільнення останнього не можна визнати протиправним. 
41. Отже, суди дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем вимог і, відповідно, поновлення позивача на раніше посаді.
42. Аргументи Генеральної прокуратури України, покладені в основу обґрунтування касаційної скарги, вищенаведеного висновку не спростовують.
43. Визначений судом період вимушеного прогулу позивача не є предметом касаційного оскарження.
44. Поряд із цим, заслуговують на увагу доводи відповідача щодо неправильного застосування судами норм матеріального права, що потягло неправильне визначення посади, на якій поновлено позивача.
45. Так, відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
45. Зі змісту наведених законодавчих приписів висновується, що незаконно звільнений працівник повинен бути поновлений саме на роботі, яку займав до звільнення.
VІ. Висновки по суті вимог касаційної скарги
46. За таких обставин Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення в частині, що є предметом перегляду в суді касаційної інстанції, ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, однак юридична оцінка встановленим фактичним обставинам надана із помилковим застосуванням статті 235 Кодексу законів про працю України, що потягло частково неправильне вирішення спору по суті. В іншій частині оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими.
47. Таким чином, зважаючи на приписи статті 351 КАС України, касаційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржувані судові рішення - змінити в частині посади, на яку поновлено позивача. В іншій частині оскаржувані судові слід залишити без змін у порядку статті 350 указаного Кодексу.
Керуючись пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 260, 341, 344, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/5596/17 змінити в частині посади, на якій поновлено ОСОБА_1 , зазначивши замість «на посаді рівнозначній посаді слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України» - «на посаді слідчого в особливо важких справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України».
3. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 березня 2018 року у незміненій частині та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2018 року у справі №  826/5596/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 

Судді                                                                                                    В. М. Бевзенко

                                                                                                    Н. А. Данилевич