П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/3934/19 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Матущак В.В.  
Суддя-доповідач -  Франовська К.С.   
22 червня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Кузьменко Л.В.  Совгири Д. І. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в  Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, третя особа - Головне управління Національної поліції України в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування рішення, 
В С Т А Н О В И В :
В грудні 2019 року громадянин Вірменії ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Управління ДМС України в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування рішення начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення  Управління ДМС України в Хмельницькій області від 09.09.2019 про заборону йому в`їзду в Україну .
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що рішення УДМС прийнято правомірно, на підставі обґрунтованого подання ГУ Національної поліції в Хмельницькій області, яке містить відомості про суспільну небезпеку ОСОБА_1 , яка полягає у стійких зв`язках з представниками злочинного світу, які користуються авторитетом у кримінальному середовищі, намірами щодо участі в діяльності злочинних груп, сформованих на етнічній основі для вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів на території регіону, фінансування та зрощення масштабів організованої злочинності в державі,- що є підставою для заборони в`їзду в Укураїну, передбаченими  абзацами2,3 частини першої ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» .

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. 

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановив суд, громадянин Вірменії ОСОБА_1 з 27 грудня 2008 року перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою України ОСОБА_2 , що підтверджено свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 , виданим відділом ДРАЦС по м.Хмельницькому Хмельницького міськрайонного управління юстиції в Хмельницькій області .

28.10.2011 ОСОБА_1 отримав посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_2 , видану ВГІРФО УМВСУ в Хмельницькій області, дозвіл на імміграцію в Україну та зареєстрований за адресою: с. Глушківці, Ярмолинецького району, Хмельницької області.

13.12.2017 вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 було засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України (вимагання, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому).

28.08.2019 за поданням Головного управління НПУ в Хмельницькій області про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Управлінням ДМС України в Хмельницькій області було скасовано дозвіл на імміграцію в Україну ОСОБА_1 на підставі пункту 2 частини І статті 12 Закону України "Про імміграцію", якщо іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили.

29.08.2019, на підставі ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21.08.2019, ОСОБА_1 звільнився з Державної установи "Шепетівська виправна колонія №98".

30.08.2019 до Управління ДМС України в Хмельницькій області надійшло звернення Головного управління НПУ в Хмельницькій області, в якому вони, з метою забезпечення національної безпеки України, охорони громадського порядку, а також для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають на території України, просять прийняти рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину ОСОБА_1 строком на п`ять років. Необхідність встановлення запропонованого строку заборони подальшого в`їзду в Україну вказаному іноземцю обґрунтовують суспільною небезпекою ОСОБА_1 , яка полягає у стійких зв`язках із представниками злочинного світу, які користуються певним авторитетом в кримінальному середовищі, намірами щодо участі в діяльності злочинних груп, сформованих на етнічній основі для вчинення тяжких та особливо тяжких (резонансних) злочинів на території регіону, фінансування та зрощення масштабів організованої злочинності в державі.

На підставі внесеного подання,  09.09.2019 начальником відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення  Управління ДМС України в Хмельницькій області було прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Вірменія ОСОБА_1 , строком на три роки (до 09.09.2022).

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідачів, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з протиправності прийнятого рішення внаслідок недоведеності правових підстав для його прийняття.

Колегія суддів апеляційного суд погоджується з таким висновком, та зазначає наступне.

Статтею 18 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави.

Протоколом № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Положеннями частини другої статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Статтею 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Підстави для заборони в`їзду іноземців в Україну визначені статтею 13 Закону України  «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», №3773-VI. В`їзд в Україну іноземцю не дозволяється, зокрема :
в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється,  визначається Інструкцією  про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства , затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.12.2013  № 1235 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11 січня 2014 р. за № 25/24802

Частиною третьою статті 13 Закону №3773-VI визначено, що рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
За змістом Інструкції про порядок прийняття Державної міграційною службою України її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства затвердженої наказом МВС України №1235 від 17.12.2013 р., рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах 2, 3 та 7 ч. 1 ст. 13 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року.

Вимогами пп. «б» п.4 Інструкції передбачено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Пунктом 9 ч.1  Закону України "Про національну безпеку України"  визначено, що:
- національна безпека України - це  захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз;
-загрози національній безпеці України - явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України.

Безумовно, необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд.

При цьому, для доведення правомірності дій відповідача, відповідачем має бути надано докази встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну позивачу під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Між тим, як правильно вказав у висновках рішення суд першої інстанції, в матеріалах справи містяться відповіді на адвокатські запити представника позивача, в яких наявна інформація: Головного слідчого управління Служби безпеки України щодо відсутності у позивача повідомлення про підозру у вчиненні злочинів; Генеральної прокуратури України щодо притягнення позивача в якості підозрюваного, обвинуваченого не встановлено; Хмельницького МВ ГУНПУ в Хмельницькій області про відсутність заяв та звернень відносно гр. ОСОБА_1 щодо протиправних дій, які містять ознаки порушення чинного законодавства України або дій іммігранта, які становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; ТОВ "ЖЕО" ЖЕД №2 та ФОП ОСОБА_3 щодо позитивної характеристики позивача за місцем проживання та місцем роботи. Перераховані відомості вказують на те, що в`їзд і перебування позивача в Україні не може загрожувати (становити небезпеку) національній безпеці України або громадському порядку.

Враховуючи, що відповідач не надав суду аргументованих доводів і доказів, які б переконливо свідчили про те, що в`їзд і перебування позивача в Україні може загрожувати (становити небезпеку) національній безпеці України або громадському порядку, апеляційний суд вважає,  що лише  припущення про " наміри позивача щодо участі в діяльності злочинних груп, сформованих на етнічній основі для вчинення тяжких та особливо тяжких (резонансних) злочинів на території регіону, фінансування та зрощення масштабів організованої злочинності в державі " не можуть бути підставою для заборони в`їзду в Україну.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. 
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В контексті спірних правовідносин суд апеляційної інстанції зазначає, що вирішуючи будь-які питання, наслідком яких може стати втручання у права людини або обмеження існуючого права, держава повинна дотримуватись балансу інтересів, який у вигляді сформованого принципу відображений у практиці Європейського суду з прав людини.

У рішенні по справі "Тетяна Жданок проти Латвії" (case of Zdanoka v. Latvia) встановлено, що "для того, щоб гарантувати стабільність та ефективність демократичної системи, від держави може вимагатись вжиття специфічних заходів. У той же час, демократія є поняттям, заснованим на компромісі, що вимагає різних поступок з боку окремих осіб, які повинні інколи бути готові обмежити деякі із своїх свобод так, щоб забезпечити більшу стабільність держави у цілому. Однак, щоразу, коли держава має намір послатись на принцип "демократії, здатної себе захистити" для виправдання свого втручання у права людини, вона повинна уважно оцінити обсяг і наслідки такого заходу, а також те, чи дотриманий баланс між вимогами захисту демократичного суспільства, з одного боку, та захисту прав людини - з іншого" (рішення Великої палати, 2006 рік).

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для відмови у задоволені адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в  Хмельницькій області залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Постанова суду складена в повному обсязі  22 червня 2020 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Кузьменко Л.В.    Совгира Д. І.