Номер провадження: 33/813/422/20
Номер справи місцевого суду: 521/19022/19 
Головуючий у першій інстанції Іщенко О.В. 
Доповідач Прібилов В. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2020 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду – Прібилов В.М.,
за участю: секретаря судового засідання – Стоянової Л.І. 
представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Терзіанової К.В.,
розглянувши апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Колеснікова І.Л. на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 14.02.2020 року, якою провадження у справі відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 184 КУпАП України, закрито згідно до ч. 1 п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення,-

встановив:

Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 14.02.2020 року провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , 
закрито згідно до ч. 1 п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Згідно постанови, з протоколу про адміністративне правопорушення, встановлено, що 16 листопада 2019 року ОСОБА_1 не було виконано висновок органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 12 липня 2019 року № 1898/01-20 про розгляд спору між батьками з питань виховання малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та встановлення порядку участі батька ОСОБА_2 у вихованні сина.
ІНФОРМАЦІЯ_3 батько ОСОБА_2 звернувся до органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради із заявою про невиконання зазначеного висновку, яким затверджено перебування дитини з батьком щотижня у суботу з 09 години 00 хвилин по 14 годину 00 хвилин за попередньою домовленістю. 16 листопада 2019 року головним спеціалістом відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради із виходом на місце за адресою: АДРЕСА_1 , зазначений факт було підтверджено. На дзвінки ОСОБА_1 не відповідала, двері не відчиняла до 13 години 00 хвилин.
18 листопада 2019 року головний спеціаліст відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_4 , по результатам перевірки заяви ОСОБА_2 від 01.11.2019 року, склав протокол №ООП/01-19 відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 184 КУпАП.
Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 14.02.2020 року провадження у справі відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 184 КУпАП України, закрито згідно до ч. 1 п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
На дану постанову представник ОСОБА_2 – адвокат Колесніков І.Л. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 14.02.2020 року та прийняти нову, якою ОСОБА_1 визнати виною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 184 КУпАП України та притягнути до адміністративної відповідальності.
Доводи обґрунтовує тим, що ОСОБА_3 як не міг до липня 2019 року (часу прийняття органом опіки та піклування висновку від 12 липня 2019 року №1898/01-20) приймати участь у вихованні сина, так не може це зробити і тепер. При підготовці та оформленні висновку органу опіки та піклування, який не виконується, було враховано стан здоров`я дитини. Батько дитини обізнаний про хворобу сина, її прояви та потреби дитини у особливому ставленні та систематично щосуботи з`являється за адресою проживання сина з матір`ю, очікує бажаної зустрічі з дитиною по декілька годин щоразу. У свою чергу ОСОБА_1 ухиляється навіть від досягнення домовленості з ОСОБА_2 щодо виконання висновку органу опіки та піклування, оскільки на дзвінки не відповідає, про що є інформація в матеріалах справи, проте суд не врахував її при прийнятті оскаржуваного рішення.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника ОСОБА_1 – адвоката Терзіанової К.В., апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Колеснікова І.Л. задоволенню не підлягає, виходячи з наступного. 
Так представник ОСОБА_1 – адвокат Терзіанова К.В. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та апеляційному суду пояснила, що ОСОБА_1 не перешкоджала спілкуванню ОСОБА_2 з їх сином, навіть деякий час вона неодноразово самостійно привозила сина до батька до м. Чорноморська. Намагалася вирішити питання мирним шляхом, однак ОСОБА_2 ухиляється від укладення мирової угоди. У день складання протоколу вона увесь день з сином була дома. До її місця проживання прибув лише представник органу опіки та піклування Малиновської РА ОСОБА_4 , а ОСОБА_2 був відсутній. На даний час проводиться розгляд спору між батьками з питань виховання дитини в порядку цивільного судочинства. Також подано заяву про перегляд висновку органу опіки та піклування, однак результат відсутній. Не відомо хто такий ОСОБА_5 , який зазначений в актах, як свідок. Яким чином були складені акти про встановлення факту відмови матері у забезпеченні зустрічі батька з дитиною теж не відомо, оскільки вони були оформлені заздалегідь на комп`ютері, що вказує на їх сумнівне походження. Більш того вважає, що висновок органу опіки та піклування є неконкретним.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).
Положення ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Ст. 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Ст. 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 р., Першого протоколу та протоколів 2,4,7 та 11 до Конвенції».
Положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
В той же час, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain» від 06.12.1998 (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Для встановлення факту вчинення правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 184 КУпАП має бути встановлено невиконання рішення органу опіки та піклування щодо визначення способів участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від дитини.
Суб`єктивна сторона правопорушення передбаченого ст.184 КпАП України характеризується наявністю прямого умислу.
З матеріалів справи вбачається, що 16 листопада 2019 року було складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до якого ОСОБА_1 не було виконано висновок органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 12 липня 2019 року № 1898/01-20 про розгляд спору між батьками з питань виховання малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та встановлення порядку участі батька ОСОБА_2 у вихованні сина. 
Підставою для складання даного протоколу послугувала заява ОСОБА_2 від 01.11.2019 року, з якою він звернувся до органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради.
Однак протокол не містить повного викладу суті адміністративного правопорушення, а протокол та долучені до нього документи не містять будь-яких доказів які б свідчили, що ОСОБА_2 прибув за адресою: АДРЕСА_1 у визначений у висновку час. Документи не містять доказів та взагалі інформації про те, що ОСОБА_2 повідомляв заздалегідь ОСОБА_1 про час свого візиту. Доказами, наданими до суду, не доведено, що під час візиту ОСОБА_2 до ОСОБА_1 остання разом з їх малолітньою дитиною знаходилася в будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання, та таким чином навмисно ухилялась від виконання висновку органу опіки та піклування від 12.07.2019 року.
Крім того, як зазначено у висновку органу опіки та піклування про розгляд спору між батьками з питань виховання малолітньої дитини – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 затверджений наступний порядок участі батька – ОСОБА_2 у вихованні малолітнього сина – ОСОБА_3 , а саме: перебування дитини з батьком щотижня у суботу з 09 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин, за попередньою домовленістю батьків, перебування дитини з батьком щорічно у день народження та святкові дні, за попередньою домовленістю батьків, а також рекомендовано батькам всі питання стосовно виховання дитини вирішувати мирним шляхом. Однак з матеріалів справи, не вбачається що між батьками відбулась попередня домовленість. Не надано таких відомостей і суду апеляційної інстанції.
         У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 16 листопада 2019 року ОСОБА_1  не було виконано висновок органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 12.07.2019 року №1898/01-20. Разом з тим, протокол не містить даних яким чином  ОСОБА_1  не виконала висновок, не зазначено чи була попередня домовленість між батьками, в протоколі є лише посилання на факт того, що ОСОБА_1  не відповідала на дзвінки та не відчиняла двері до 13 години. Не надано суду роздруківки отриманих ОСОБА_1  звернень, листів, доставлених смс – повідомлень з боку  ОСОБА_2 , що б свідчило про його наміри бачитись із сином, заздалегідь узгоджені з матір`ю дитини. 
Також в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі, а саме тощо ОСОБА_1 не відчиняла двері та не відповідала на дзвінки.
Судом першої інстанції вірно з`ясовано, що в діях ОСОБА_1 не вбачається прямого умислу порушення Висновку органу опіки та піклування від 12 липня 2019 року № 1898/01-20, оскільки суду першої інстанції ОСОБА_1 були надані докази, що не викликають сумнів щодо їх достовірності, а саме те що мати діяла в інтересах сина, який має важке захворювання та потребує постійного медичного догляду та чисельних процедур. Оскільки вона цілий тиждень працює, відвідування необхідних процедур можливо здійснити лише у вихідні дні, тобто у суботу та неділю. У зв`язку із тим, що між батьками не було попередньої домовленості, тому ОСОБА_1 могла бути відсутня дома, та виконувати покладені на неї чинним законодавством обов`язки щодо належного піклування дитини про її здоров`я.
       Крім того, на даний час ОСОБА_2 сам оскаржує висновок органу опіки та піклування та вважає дії посадових осіб органу опіки та піклування незаконним, що підтверджується позовною заявою ОСОБА_2 до Малиновського районного суду м. Одеси про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її виховані шляхом визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею (а.с.59-66), по якій рішення ще не прийнято.
Більш того, беручи до уваги незгоду батьків з висновком органу опіки та піклування від 12.07.2019 року №1898/01-20 і оскарження його в судовому порядку з вимогою встановити інший порядок участі батька у вихованні сина і відсутність остаточного рішення суду по справі, притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст.184 КУпАП – невиконання рішення органу опіки та піклування щодо визначення способів участі у вихованні дитини та спілкування з нею того з батьків, хто проживає окремо від дитини – є передчасним.
Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при винесенні постанови по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 дотримався вимог законодавства, повно та всебічно дослідив обставини справи, вірно оцінив наявні в матеріалах справи докази, та прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.184 КУпАП.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у постанові та були підставою для її скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
За таких обставин, апеляційним судом встановлено, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Колеснікова І.Л. необхідно залишити без задоволення, а постанову районного суду – залишити без змін.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Колеснікова І.Л. – залишити без задоволення.
Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 14.02.2020 року, якою провадження у справі відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 184 КУпАП України, закрито згідно до ч. 1 п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

       Суддя 
       Одеського апеляційного суду                                 В.М. Прібилов