П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/11997/19                          Головуючий у 1-й інстанції:   Горовенко Анна Василівна  
                     Суддя-доповідач:  Кузьменко Л.В. 
06 квітня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьменко Л.В. 
суддів:  Франовської К.С.  Совгири Д. І. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року ( ухвала постановлена суддею Горовенко А.В. 04.02.20 року в м.Житомир в порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу, 
В С Т А Н О В И В :
У листопаді 2019 року Житомирський обласний військовий комісаріат звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ОСОБА_1 , в якому просив стягнути ОСОБА_1   заборгованість в  сумі 8031,42 грн., які є надмірно виплаченими коштами.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року відкрито провадження у справі.
В січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом,  в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ №13 від 29.02.2016 Червоноармійського районного військового комісаріату Житомирського обласного військового комісаріату про результати проведення службового розслідування правомірності виплати одноразової грошової допомоги військовослужбовцям, які були призвані на військову службу за контрактом в частині таких виплат військовослужбовцю   ОСОБА_1 .
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року зустрічна позовна заява ОСОБА_1 залишена без руху з підстав невідповідності приписам ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України.
Ухвалою  Житомирського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року зустрічну позовну заяву ОСОБА_1 повернуто заявнику відповідно до п.1 ч.4 ст.169 КАС України (у зв`язку з не усуненням позивачем недоліків позовної заяви, яку залишено без руху).
З ухвалою суду першої інстанції від 04 лютого 2020 року не погодився позивач за зустрічним позовом ОСОБА_1 , оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною, такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому просить її скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. В обґрунтування вимог апелянт зазначив, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те,  що первісний і зустрічний позови непов`язані між собою та повернув зустрічну позовну заяву, оскільки відповідача за зустрічним позовом він визначив правильно, позаяк вважає, що предметом спору є рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень. Вважає, що військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому, на думку позивача, підпорядкований Пулинський РВК діяв протиправно.
Колегія суддів, вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги в порядку письмового провадження відповідно до  ст. 311 КАС України.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Залишаючи зустрічну  позовну заяву ОСОБА_1 без руху, суд першої інстанції  виходив з того, що позивач неправильно вказав відповідача за зустрічним позовом, оскільки звернувшись з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_3 , при цьому просив визнати протиправним та скасувати наказ №13 від 29.02.2016 року Червоноармійського районного військового комісаріату Житомирського обласного військового комісаріату. Позивачу запропоновано надати примірник уточненої зустрічної позовної заяви, вказавши належного відповідача.
Враховуючи те, що позивач не виконав вимоги зазначеної ухвали, суд повернув позовну заяву ухвалою від 04.02.20 р.
Повертаючи зустрічну позовну заяву суд першої інстанції виходив з того, що за суб`єктним складом та за змістом правовідносин, які підлягають з`ясуванню судом первісний та зустрічний позови є різними і не можуть бути прийняті до спільного розгляду, оскільки позивачем за первісним позовом є ІНФОРМАЦІЯ_1 , предметом первісного позову є наявність у ОСОБА_1 заборгованості перед ЖОВК  в  сумі 8031,42 грн., тоді як за зустрічним позовом ОСОБА_1 оскаржує  правомірність винесення наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №13 від 29.02.2016 та правомірність утримання військовим комісаріатом із грошового забезпечення ОСОБА_1 коштів в сумі 3862 грн.10 коп.
Суд першої інстанції вважав, що зустрічні позовні вимоги повинні бути спрямовані саме до позивача за первісним позовом та стосуватись вчинених чи прийнятих  саме ним, як суб"єктом владних повноважень, рішень, дій чи бездіяльності. А зміст первісного позову та зустрічного позову у частині стягнення коштів з ІНФОРМАЦІЯ_3 у розмірі  3862,1 грн, не пов`язаний із первісним позовом, оскільки вирішення заявлених вимог за зустрічним позовом в частині стягнення коштів не виключить повністю задоволення первісних позовних вимог, оскільки вони пов`язані із рішенням, діями та бездіяльністю різних суб`єктів владних повноважень. Крім того, суд першої інстанції вказав позивачу на приписи ч.5 ст.21 КАС України, якою передбачено, що вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.
Колегія суддів не може повністю погодитись з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 177 КАС України відповідач, який не є суб`єктом владних повноважень, має право пред`явити зустрічний позов у строк для подання відзиву.
Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов`язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.
Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об`єднуються в одне провадження з первісним позовом.
Згідно ч. 2 ст. 178 КАС України, до зустрічної позовної заяви, поданої з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 169 цього Кодексу.
Частиною 3 вказаної статті встановлено, що зустрічна позовна заява, подана з порушенням вимог частин першої та другої цієї статті, повертається заявнику. Копія зустрічної позовної заяви долучається до матеріалів справи.
Колегією суддів встановлено, що Житомирський обласний військовий комісаріат звернувся до суду з  адміністративним позовом про стягнення з ОСОБА_1 безпідставно набутого майна, покликаючись на те, що при проходженні військової служби ОСОБА_1 29.10.2015 року були помилково нараховані та виплачені грошові кошти в сумі 11893,52 грн. Відповідно до наказу військового комісара Червоноармійського РВК Житомирської області від 29.02.2016 року №13 з   ОСОБА_1 щомісячно утримувались кошти у розмірі 20% грошового забезпечення до повного погашення боргу згідно його рапорту. З 13.05.2016 року ОСОБА_1 переведений до нового місця служби, а заборгованість в сумі 8031,42 грн. обліковується як дебіторська за  Житомирським обласним військовим комісаріатом. 
В свою чергу, у поданому зустрічному позові ОСОБА_1 оскаржує наказ №13 від  29.02.2016 року Червоноармійського районного військового комісаріату та правомірність утримання військовим комісаріатом із грошового забезпечення ОСОБА_1 коштів в сумі 3862 грн.10 коп. Тобто, позивач за зустрічним позовом оскаржує то й же акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, виданий в період проходження позивачем публічної служби і  внаслідок видання та виконання якого утворилась дебіторська заборгованість ОСОБА_1 перед первісним позивачем.
Слід зазначити, що відповідно до принципу диспозитивності адміністративного судочинства, закріпленому в ст. 9 КАС України, позивач при пред`явленні позову самостійно визначає особу, до якої адресовані його вимоги, тобто визначає відповідача.
Кожна особа має право в порядку, встановленому КАС України, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Разом із тим не у кожному такому випадку визначений позивачем відповідач буде визнаний належним , тобто тією особою, яка може відповідати за прийняте рішення, вчинену дію чи бездіяльність. Залежно від правильності обраної особи відповідача залежить і вірогідність задоволення позовних вимог.
В свою чергу, ч.3 та ч. 4 ст. 48 КАС України вказує, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.
Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. В той же час якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача.
13.02.2018 р. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного в рамках справи №826/1460/16, адміністративне провадження №К/9901/1815/17 (ЄДРСРУ №72289138) вказує, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним.
Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.
Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. Відтак, неналежним відповідачем є особа, яка не має відповідати за пред`явленим позовом.
Тобто у разі, якщо норма матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, вказує на те, що відповідальність повинна нести інша особа, а не та, до якої пред`явлено позов, оскільки не є учасником спірних правовідносин, то підстави для задоволення такого позову відсутні (Постанова ВС КАС від 21 грудня 2018 року по справі №803/1252/17, адміністративне провадження №К/9901/50685/18 (ЄДРСРУ №78808400)).
В постанові Верховного Суду  від 26.12.2019 у справі №724/716/16-а, зазначено що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. При цьому обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності.
Суд залишаючи зустрічну позовну заяву без руху надав можливість позивачу усунути недоліки, вказавши позовні вимоги що стосуються відповідача у справі. Проте суд першої інстанції помилково виходив з того, вимоги ОСОБА_1 стосуються Червоноармійського районного комісаріату Житомирського ОВК, оскільки спір виник у зв`язку з проходженням військової служби   ОСОБА_1 , яке мало місце на підставі контракту, укладеного з первісним позивачем у справі.
Проте, при вирішенні питання належного відповідача за зустрічним позовом  суду першої інстанції необхідно було з`ясувати чи є Червоноармійський РВК, наказ якого оскаржує позивач за зустрічним позовом, структурним підрозділом Житомирського ОВК, наявність іншого підпорядкування, оскільки зі змісту оскаржуваного ОСОБА_1 наказу №13 від 29.02.2016 року слідує, що наказ в частині утримання з ОСОБА_1 20% грошового забезпечення скеровано  до  відділу фінансового забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Також суд першої інстанції не з`ясував питання дотримання позивачем за зустрічним позовом строків звернення до суду, передбачених ч.5 ст.122 КАС України.
З огляду на вказане доводи апеляційної скарги колегія судів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ст.320 КАСУ підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
З урахуванням наведених судом апеляційної інстанції мотивів, ухвала Житомирського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року підлягає скасуванню, а справу належить повернути до суду першої інстанції для продовження розгляду. 

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 320, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу скасувати.
Справу направити до  Житомирського окружного адміністративного суду  для продовження розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 06 квітня 2020 року.

Головуючий	 	 	Кузьменко Л.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Франовська К.С.    Совгира Д. І.