УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 
       
       Справа №285/550/20 Головуючий у 1-й інст. Заполовська Т. Г. 
       Категорія ст. 164-14 КУпАП Доповідач Ляшук В. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

        26 травня 2020 року суддя Житомирського апеляційного суду Ляшук В.В., за участі секретаря Кусковської Т.А., особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , захисника Сметанкіної Т.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за ст. 164-14 КУпАП щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 

встановив:

Постановою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12.03.2020 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП закрито у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

В постанові зазначено, що за період з 06.05.2019 року та станом на момент виявлення порушення 08.01.2019 року тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської ради (далі - управління ЖКГЕ та КВ міської ради) 06.05.2019 року затверджено додаток до річного плану закупівель управління на 2019 рік, яким передбачено здійснення закупівель робіт по предмету «Будівництво доріг» на загальну суму 2 120 484,00 грн. без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Внаслідок чого, управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради укладено договори на загальну суму 2 120 484,00 від 13.05.2019 року №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по вул .Леваневського від будинку №2/1 до будинку № 6 в м. Новограді-Волинському в сумі 1 156 291,20 грн та 13.05.2019 року №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському вартістю 964 192,80 грн, що відноситься до одного предмету закупівель ДК 021:2015:45233120-6 - Будівництво доріг, чим фактично здійснено закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, які оплачені управління ЖКГЕ та КВ міської ради в повному обсязі, що є порушенням вимог частини 7 статі 2 та частини 3 статі 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII). Зазначене порушення допущено ОСОБА_1 як членом тендерного комітету Новоград-Волинської міської ради.
04.02.2020 року від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області надійшов адміністративний матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене  ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

На постанову суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду змінити, виключити з резолютивної та мотивувальної частини постанови посилання на визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП
Зазначає, що неприпустимим є поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки це свідчить про порушення права людини на справедливий суд, просить врахувати позицію Верховного Суду у справі № 308/8763/15-ц від 11.07.2018 року, а також практику Європейського суду.
Вважає, що суд невірно встановив дату вчинення правопорушення, оскільки 06.05.2019 р. закупівля не здійснювалася, в протоколі про правопорушення дата виявлення правопорушення передує даті його вчинення.
Зазначає, що суд, також неправильно визначив дату виявлення правопорушення, так як це правопорушення було виявлено при проведенні фінансового моніторингу 10.10.2019 року.
Суд невірно встановив фактичні обставини справи, оскільки він як член тендерного комітету лише підписав протокол про зміни до річного плану, а не здійснював закупівель, що свідчить про те, що він не є суб`єктом правопорушення.
Також, суд необґрунтовано відхилив та не взяв до уваги судову практику та експертний висновок де встановлено, що тротуар не є лінійним об`єктом інженерно транспортної інфраструктури, а є транспортною спорудою ремонт якої можливий окремими ділянками, що і мало місце у даному випадку.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Сметанкіної Т.В., які підтримали апеляційну скаргу, представника Держаудитслужби Гижко Н. А. , перевіривши матеріали справи вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. 

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Суд першої інстанції при розгляді даної справи прийшов до правильного висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14КУпАП.

За змістом ч.1 ст. 164-14 КУпАП (Порушення законодавства про закупівлі), редакції чинної станом на 06.05.2019 р. (час вчинення правопорушення) відповідальності за цією статтею підлягають службові (посадові), уповноважені особи за здійснення закупівлі, товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель.

Частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року визначено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі, товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Частиною 7 статті цього Закону передбачено, що забороняються придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом та укладення договорів, які передбачаюсь оплату замовником  товарів, робіт і   послуг без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування нього Закону.

У ч.1 цього Закону дано визначення:
22) роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт;
31) тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом;
33) уповноважена особа (особи) - службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту);

Стаття 4 Закону визначає, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
За змістом статті 11 Закону тендерний комітет створюється для організації та проведення процедур закупівель він діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Частиною 4 ст. 11 Закону рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Згідно з статтею 38 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи) несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.
Відповідно до витягу з акта № 06-31-10/01 від 08.01.2020 року під час перевірки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області закупівель «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:452233120-6 - Будівництво доріг) та Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:45233120-6 - Будівництво доріг) проведених управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради, було виявлено, що замовником відбулось укладання договорів про закупівлю за одним предметом закупівель від 13.05.2019 року №9/7461 в сумі 964 192,80 грн та №10/7461 від 13.05.2019 року на суму 1 156 291,20 грн, на загальну суму 2 122 463,00 грн без застосування процедури закупівлі, визначеної частиною 1 статті 12 Закону №922-VIII.

ОСОБА_1 відповідно до наказу № 14 від 01.03.2019 року був членом тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради та 06.05.2019 року тендерний комітет управління ЖКГЕ та КВ міської ради, за участі ОСОБА_1 , прийняв рішення внести зміни та затвердити додаток до річного плану закупівель на 2019 рік у новій редакції.
З затвердженого додатку вбачається, що 06.05.2019 року тендерний комітет за кодом 45233142-6 «Ремонт доріг» затвердив предмети закупівлі робіт на підставі звіту про укладений договір, зокрема, капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №2/1 до будинку № 6 в м. Новограді-Волинському в розмірі 1 157 374,60 грн та капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку № 12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському розміром 965 088,40 грн (а.с. 32-37).
Також 13.05.2019 року управління ЖКГЕ та КВ міської ради уклало з ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп» два договори №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському вартістю 964 192,80 грн та №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському в сумі 1 156 291,20 грн, а всього на загальну суму 2 120 484 грн (а.с. 38-51).

За таких обставин, вважаю, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_1 , в складі тендерного комітету замовника, при внесенні змін до додатку до річного плану закупівель на 2019 рік, прийняв рішення щодо здійснення закупівлі робіт з порушенням порядку, встановленого Законом № 922-VIII, шляхом поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів при проведенні капітального ремонту тротуару по вулиці Леваневського в місті Новограді-Волинському. Вартість предмету закупівлі для капітальних ремонтів поділена на частини, які є меншими за 1,5 млн гривень.

В подальшому це призвело до того, що управління ЖКГЕ та КВ міської ради без застосування процедур закупівель уклало два окремих договори по одному предмету закупівлі на загальну суму 2 120 484 грн.
При цьому, договори укладено з одним і тим самим підрядником (ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп»), в один і той же день по одній і тій самій вулиці, але з поділом суми на частки, що не перевищують 1,5 млн грн.

Зазначені обставини свідчать про хибність доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що він не суб`єкт правопорушення, а предмет закупівлі встановлено не правильно, оскільки він як член тендерного комітету, який за законом несе персональну відповідальність за порушення процедури закупівель, в складі комітету затвердив проведення процедури закупівель робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, штучно поділивши предмет закупівлі (роботи по капітальному ремонту тротуару по вулиці Леваневського м. Новоград - Волинський) на частини.

Суд першої інстанції вірно встановив, що датою вчинення правопорушення є 06.05.2019 р., оскільки саме тоді тендерний комітет затвердив додаток до річного плану закупівель на 2019 рік, чим забезпечив можливість проведення закупівель замовником з порушення закону.

Суд, також правильно визначив час виявлення правопорушення - 12.11.2019 р., врахувавши, що саме на цей день ОСОБА_1 викликався для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Доводи захисту про те, що датою вчинення правопорушення слід вважати 10.10.2019 р. на думку апеляційного суду є помилковими, оскільки у вказаний день за висновком проведеного моніторингу було виявлено порушення проведення процедури закупівель замовником, зобов`язано його усунути це порушення, що відповідно до п.9 ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», в разі усунення порушення виключає адміністративну відповідальність службових або уповноважених осіб замовника.

Натомість таке рішення органу, що проводив моніторинг не дає підстав для висновку про те, що станом на 10.10.2019 р. саме в діях ОСОБА_1 , як члена тендерного комітету вже було виявлено правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164-14КУпАП ці обставини потребували додаткового вивчення шляхом відібрання пояснень, витребування інформації про склад тендерного комітету, результати поіменного голосування, тощо.

Згідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

В постанові по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 283 КУпАП, повинно бути зазначено опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акту, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

Вважаю, що суд першої інстанції постановляючи рішення про закриття провадження у справі на підставі ст. 38 КУпАП щодо ОСОБА_1 дотримався вимог зазначених положень Закону та звільняючи ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності, з нереабілітуючої обставини, зобов`язаний був встановити чи було вчинено правопорушення та чи винен він його вчиненні.

Саме до такого висновку у своєму рішенні дійшла колегія суддів ВС у складі Касаційного господарського суду від 16.04.2019 р. (справа № 927/623/18) зазначивши, що застосування п.7 ст. 247 КУпАП, виходячи з правового аналізу вказаної норми можливе лише у випадку наявності вини особи у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності вини особи в скоєнні правопорушення провадження у справі підлягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП - через відсутність події і складу правопорушення, відтак така обставина як закінчення на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні правопорушення.

За таких обставин постанова суду є законною та обґрунтованою, підстави для її скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

                                               постановив:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 березня 2020 року щодо нього - без змін.

       Постанова набирає законної сили після винесення та оскарженню не підлягає.

       Суддя Житомирського 
       апеляційного суд                                                         В.В.Ляшук