ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" червня 2020 р.           Справа№ 910/2112/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Андрієнка  В.В. 
 
За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:
від ТОВ «СП «Хімопол»: Боровська Н.В. (договір від 10.01.2020);
від ТОВ "Нові промислові технології": Лавринович В.О. (ордер КВ №408293 від 31.03.2020);

розглянувши  апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство "Хімопол"
на ухвалу  Господарського суду міста Києва від 25.02.2020
за  клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство "Хімопол"
про зустрічне забезпечення
у справі № 910/2112/20 (суддя Шкурдова Л.М.)

                                                  ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/2112/20 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне підприємство «Хімопол» про зустрічне забезпечення позову у справі №9190/2112/20 відмовлено.
Ухвала місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- за відсутністю відповідного обґрунтування  та доказів на підтвердження  клопотання про зустрічне забезпечення позову, відсутні підстави  стверджувати  про можливі збитки заявника, які будуть понесені у майбутньому.  
Не погоджуючись з ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство "Хімопол" звернувся  до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/2112/20  про відмову в задоволенні клопотання  ТОВ "Спільне підприємство "Хімопол" та прийняти постанову  про задоволення клопотання - вжити заходів зустрічного забезпечення шляхом зобов`язання ТОВ «Нові промислові технології» внести на депозитний рахунок суду грошові кошти в розмірі 4  931  945,38 грн.
В апеляційній скарзі  ТОВ "Спільне підприємство "Хімопол"  зазначає про те, що ТОВ «Спільне підприємство «Хімопол», як уповноваженою особою та заявником публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій ПрАТ «КЗВТ», здійснено процедуру щодо обов`язкового продажу акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.    Заявник сплачує ціну акцій акціонерам  шляхом перерахування грошових сум банківській установі, в якій заявником вимоги відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), бенефіціарами якого є акціонери.
ТОВ    «Спільне підприємство «Хімопол» зазначає, що виконані всі заходи стосовно процедури обов`язкового продажу акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, крім здійснення безпосередньо виплат акціонерам коштів з рахунку умовного зберігання:
- для здійснення виплат грошових коштів акціонерам, заявником було відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу) в АТ «Перший український міжнародний банк», на який були перераховані грошові кошти в розмірі 21    508    842,63 грн, які залучені ТОВ «Спільне підприємство «Хімопол» від третьої особи в якості поворотної фінансової допомоги;
неможливість здійснення виплат акціонерам (бенефіціарам) за придбані в них акції через заборону в судовому порядку вчиняти будь-які дії на підставі та на виконання публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій Приватного акціонерного товариства «Кременчуцький завод технічного вуглецю», призведе до заподіяння збитків Товариству з обмеженою відповідальністю «Спільне підприємство «Хімопол»,  оскільки грошові кошти в сумі 21 508 842,63 вилучені з господарського обороту  ТОВ «СП «Хімопол», перераховані на рахунок умовного зберігання (ескроу),    не можуть бути використані для здійснення поточної господарської діяльності  ТОВ «СП «Хімопол», заблоковані для здійснення виплат акціонерам ПрАТ «КЗТВ»;
за зберігання коштів на рахунку умовного зберігання (ескроу) проценти на суму залишку коштів на рахунку не нараховуються та не виплачуються банком,  зазначені кошти могли бути розміщені в банку як банківський вклад; 
грошові кошти в сумі 21 508 842,63 грн були залучені ТОВ «СП «Хімопол» від третьої особи в якості поворотної фінансової допомоги; за послуги з відкриття та обслуговування рахунку умовного зберігання (ескроу) ТОВ «СП «Хімопол» сплатив комісійну винагороду банку в розмірі 200 000,00 грн..
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді:         Буравльов С.І., Сітайло Л.Г.  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство "Хімопол" на ухвалу Господарського суду міста Києва  від 25.02.2020, справу № 910/2112/20  призначено до розгляду на 08.04.2020.
Від ТОВ «Нові промислові технології» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому  ТОВ «Нові промислові технології» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 про відмову в задоволенні заяви про зустрічне забезпечення позову залишити без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу,  ТОВ «Нові промислові технології»  зазначає про те, що:
-залучення апелянтом грошових коштів від третьої особи  в якості поворотної фінансової допомоги не було  наслідком вжиття заходів забезпечення позову, а навпаки вчинені ТОВ «СП «Хімопол» добровільно та за власним рішенням для виконання процедури обов`язкового продажу, акцій акціонерами  на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого пакету акцій;
-відповідно до призначення платежу платіжного доручення №368 від 13.02.2020 грошова сума в розмірі 21  600  000,00 грн надана ТОВ «СП «Хімопол» на підставі та на виконання договору зворотної безвідсоткової фінансової допомоги. У зв`язку з тим, що грошові кошти надані за договором зворотної безвідсоткової фінансової допомоги, то відсотки на фінансову допомогу нарахуванню  не підлягають;
-апелянтом належними та допустимими доказами не було доведено можливості заподіяння збитків у зв`язку із залученням від третьої особи коштів в якості поворотної фінансової допомоги.    
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 у зв`язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2112/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 апеляційну скаргу у справі № 910/2112/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Буравльов С.І., Андрієнко В.В.
  Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 справу № 910/2112/20 колегією суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Буравльов С.І., Андрієнко В.В прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду та призначено до розгляду на 13.05.2020.
 Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 відкладено розгляд справи  № 910/2112/20 (апеляційна скарга на ухвалу Господарського суду міста 25.02.2020) на 03.06.2020.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення  представників сторін судовою колегією встановлено.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.02.2020 у справі №910/2112/20 клопотання    товариства з обмеженою відповідальністю    "Нові промислові технології" задоволено частково,    вжито заходів до забезпечення позову шляхом заборони Приватному акціонерному товариству "Кременчуцький завод технічного вуглецю", Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України", Акціонерному товариству "Перший український міжнародний банк",    Товариству з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство "Хімопол", а також будь-яким депозитарним установам та нотаріусам, вчиняти будь-які дії на підставі та на виконання публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" від 30.01.2020, передбачені  ст.65-2 Законом України "Про акціонерні товариства"; заборони Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України" знімати обмеження на здійснення операцій у системі депозитарного обліку з акціями Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю", встановлених на підставі публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" від 30.01.2020 та ч. 10 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства"; заборони Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України", депозитарній установі - Товариству з обмеженою відповідальністю "Бюро інвестиційних технологій" та будь-яким депозитарним установам, які обслуговують рахунки у цінних паперах акціонерів Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" переведення правна акції Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" з рахунків їхніх власників на рахунок заявника публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" від 30.01.2020 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство "Хімопол".
21.02.2020 товариством    з обмеженою відповідальністю «Спільне підприємство «Хімопол» до Господарського суду міста Києва подано клопотання про вжиття заходів зустрічного забезпечення шляхом зобов`язання    товариства з обмеженою відповідальністю    "Нові промислові технології" внести на депозитний рахунок суду грошові кошти в розмірі 4    931    945,38 грн.
Відповідно до  ч.1 ст. 141 Господарського процесуального кодексу України, суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). 
Зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснене шляхом: 1) надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів; 2) вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов`язаних із забезпеченням позову. (ч.2 ст. 141 ГПК України).
Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв`язку із забезпеченням позову (ч.3 ст. 141 ГПК України). 
Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення (ч.4 ст. 141 ГПК України). 
В ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначаються розмір зустрічного забезпечення або інші дії, що повинен вчинити заявник в порядку зустрічного забезпечення (ч.5 ст. 141 ГПК України).
Строк надання зустрічного забезпечення визначається судом та не може перевищувати десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову або ухвали про зустрічне забезпечення, якщо інше не випливає зі змісту заходів зустрічного забезпечення (ч.6 ст. 141 ГПК України).
Особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову із застосуванням зустрічного забезпечення, протягом визначеного судом строку має надати суду документи, що підтверджують надання зустрічного забезпечення (ч.7 ст. 141 ГПК України).
Якщо особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову, не виконує вимоги суду щодо зустрічного забезпечення у визначений судом строк, суд скасовує ухвалу про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення (ч.8 ст. 141 ГПК України).
Ухвала про зустрічне забезпечення може бути оскаржена разом із ухвалою про забезпечення позову або окремо (ч.9 ст. 141 ГПК України).
Отже, з наведеного вбачається, що зустрічне забезпечення є гарантією відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть виникнути в результаті застосування судом забезпечувальних заходів.
Відтак, в контексті вказаних положень закону, особа, звертаючись до суду із заявою про зустрічне забезпечення, повинна аргументувати та довести відповідними доказами в порядку статей    73,    76-79 Господарського процесуального кодексу України    наявність можливості заподіяння збитків, які можуть бути спричинені забезпеченням позову у справі.
Звертаючись з заявою про зустрічне забезпечення заявник обґрунтовує її обставинами можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову.
Так, посилаючись на наявність збитків, які можуть виникнути в зв`язку з    вжиттям заходів до забезпечення позову, заявник зазначає, що за послуги з відкриття та обслуговування рахунку умовного зберігання, відкритого для виплати акціонерам ціни акцій, ним було сплачено комісійну винагороду банку в розмірі 200    000,00 грн, однак яким чином це є збитками заявник не вказує, оскільки такі витрати він зазнав в зв`язку зі здійсненням процедури обов`язкового продажу акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, в якій ТОВ «Спільне підприємство «Хімопол» взяло на себе функції уповноваженої особи та заявника публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" від 30.01.2020. Сплата суми вказаної винагороди банку є разовим платежем, який не може вважатися збитками, оскільки її розмір не змінюється,    сплата таких коштів та їх розмір не пов`язані та не можуть залежати від прийняття судом ухвали про вжиття заходів забезпечення позову щодо заборони вчинення заходів на виконання публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" від 30.01.2020, заявником не обґрунтовано наявність такого зв`язку.
Не можуть бути покладені в основу рішення доводи заявника в апеляційній скарзі про  виникнення збитків у нього, в зв`язку з тим, що     грошові кошти були залучені ним від третьої особи в якості поворотної фінансової допомоги, з огляду на те, що залучення таких коштів не було наслідком вжиття заходів забезпечення позову, а вчинені заявником самостійно для виконання процедури обов`язкового продажу акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій та як вбачається з графи «призначення платежу» платіжного доручення №368 від 13.02.2020 на суму 21    600    000,00грн. така фінансова допомога надана згідно договору зворотної безвідсоткової фінансової допомоги, в зв`язку з чим    відсотки на фінансову допомогу нарахуванню не підлягають, а відтак не спричиняють завдання заявнику збитків в зв`язку з    вжиттям заходів    забезпечення позову. Одночасно з цим, залучені грошові кошти не погашаються за рахунок акціонерів.
Доводи заявника на те, що грошові кошти в сумі    21 508 842,63 вилучені з господарського обороту  ТОВ «СП «Хімопол», перераховані на рахунок умовного зберігання (ескроу) та    не можуть бути використані для здійснення поточної господарської діяльності  ТОВ «СП «Хімопол», як на підставу для завдання збитків    ТОВ «СП «Хімопол», судовою колегією відхиляються, оскільки такі кошти були перераховані на рахунок умовного зберігання (ескроу) за ініціативою ТОВ «СП «Хімопол» з метою здійснення процедури щодо обов`язкового продажу акцій акціонерами    згідно    публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" від 30.01.2020, заявником якої є Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство "Хімопол". 
Вказане свідчить про те, що у ТОВ «СП «Хімопол» не було наміру використання таких коштів в своїй господарській діяльності та такі кошти перераховані спеціально на відкритий рахунок для  проведення виплат акціонерам під час реалізації процедури обов`язкового продажу акцій, наявність вжитих  судом заходів до забезпечення позову не може завдати збитків, оскільки такі кошти залишаться на відповідному рахунку.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що посилання заявника на те, що за зберігання коштів на рахунку умовного зберігання (ескроу) проценти на суму залишку коштів на рахунку не нараховуються та не виплачуються банком,  зазначені кошти могли б бути розміщені в банку, як банківський вклад, є лише припущенням заявника, в зв`язку з тим, що такі кошти призначалися для виплати акціонерам, а не розміщення їх як банківського вкладу.    
Таким чином, як обґрунтовано зазначає місцевий господарський суд, викладені у вказаній    заяві обставини зводяться    до обґрунтування вчинених ТОВ «СП «Хімопол» заходів, спрямованих на    здійснення процедури обов`язкового продажу акцій ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю",    як заявником публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій Приватного акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" від 30.01.2020 та уповноваженою особою на вчинення процедури обов`язкового продажу акцій ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю".
Отже, за відсутності відповідного обґрунтування та    доказів на    підтвердження клопотання    про зустрічне забезпечення позову, відсутні підстави стверджувати про можливі збитки    заявника, які будуть понесені у майбутньому, в зв`язку з чим, судом обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «СП «Хімопол» про зустрічне забезпечення позову, з огляду на його необґрунтованість.
  Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню, ухвала Господарського суду міста Києва від 25.02.2020  не підлягає скасуванню. 
Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 280-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну  скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство "Хімопол" залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі               № 910/2112/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/2112/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 10.06.2020

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                В.В.Андрієнко