ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/3762/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: О.А. Рідзель

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  01 червня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом ФОП ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, виконавчого комітету Черкаської міської ради про визнання протиправним та скасування рішень, 

ВСТАНОВИВ :

ФОП ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту архітектури, містобудування Черкаської міської ради, виконавчого комітету Черкаської міської ради про визнання протиправним та скасування повідомлення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради №4553-01-14 від 11.11.2019 року; визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради №1327 від 13.11.2019 року "Про демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_1” .
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року адміністративний позов задоволено.
В апеляційній скарзі Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи,  неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору по суті, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
28 травня 2020 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду засобами електронного зв`язку від представника апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Колегія суддів звертає увагу, що вказане клопотання не було підписане засобами ЕЦП, у зв`язку з чим останне не береться судом до уваги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Представники сторін до судового засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання були повідомлені належним чином, у зв`язку з чим колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем та здійснює підприємницьку діяльність у сфері роздрібної торгівлі.
На підставі рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради № 1424 від 28.10.2016 приватному підприємству "Хотей-торг" надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 .
22.12.2016 управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради видано паспорт прив`язки тимчасової споруди реєстраційний № 620, а саме: на торговий павільйон НОМЕР_1, площею 30 кв.м. по АДРЕСА_1 , що належить приватному підприємству "Хотей-торг".
13.01.2017 між приватним підприємством "Хотей-торг" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу об`єкта незавершеного будівництва НОМЕР_1. Предметом даного договору є торговий павільйон НОМЕР_1, загальною площею 30 кв.м., по АДРЕСА_1 .
17.02.2017 між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та Черкаською міською радою укладено договір № 898 пайової участі в утриманні об`єкту благоустрою.
Пунктом 1.1. вказаного договору передбачено, що замовник зобов`язується оплатити пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою: по АДРЕСА_1 , площею 57 кв .м. на території якого розташовано торговий павільйон НОМЕР_1 , площею 30 кв.м. власником якого є замовник, а виконавець зобов`язується забезпечити належне утримання прилеглої до зазначеної споруди території.
Пунктом 1.2 вказаного договору сторони визначили розмір, порядок, строки та умови сплати пайової участі в утриманні вказаного об`єкта благоустрою.
23.02.2017 управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування  Черкаської міської ради переоформлено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 паспорт прив`язки тимчасової споруди реєстраційний № 620, а саме: на торговий павільйон НОМЕР_1 , площею 30 кв.м., по АДРЕСА_1 .
16.10.2019 спеціалістами відділу інспектування управління інспектування Черкаської міської ради проведено перевірку на предмет дотримання вимог діючого паспорту прив`язки тимчасової споруди виданого Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектори та містобудування Черкаської міської ради та встановлено, що тимчасова споруда "ІНФОРМАЦІЯ_1" встановлена по АДРЕСА_1 з відхиленням від паспорту прив`язки тимчасової споруди № 620 від 23.02.2017, а саме: встановлення не за схемою розміщення ТС та відсутність мощення ФЄМ (а.с.17).
11.11.2019 управління планування архітектури та містобудування Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради винесло повідомлення про прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди  вих. № 4553-01-14 (а.с.16).
Згідно з вказаним повідомленням управлінням інспектування Черкаської міської ради було проведено перевірку відповідності тимчасової споруди, розміщеної по АДРЕСА_1 відповідно до паспорту прив`язки, виданого управлінням планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 23.02.2017 № 620, та складено акт від 16.10.2019 щодо недотримання вимог паспорта прив`язки при встановленні ТС.
Керуючись п. 2.27 п. 2.30 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, управлінням планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради прийнято рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 23.02.2017 № 620 по АДРЕСА_1 .
13.11.2019 Виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято рішення від № 1327 "Про демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_1 , яким доручено робочій групі з впорядкування території м. Черкаси, підготовки та проведення демонтажу тимчасових споруд і рекламних засобів демонтувати до 31.12.2019 тимчасову споруду за адресою: по АДРЕСА_1 , власник ФОП ОСОБА_1 (а.с.14).
Вважаючи повідомлення управління планування архітектури та містобудування Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди вих. № 4553-01-14 від 11.11.2019  та рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради № 1327 від 13.11.2019 "Про демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_1 " протиправними звернувся до суду з позовом про їх скасування.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Положеннями частин 3,4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011р №3038-VI   (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №3038-VI)) визначено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до   Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Відповідно до статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005р. №2804-IV (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі - Закон №2804-IV)), якою визначено повноваження сільських, селищних і міських рад та їх виконавчих органів у сфері благоустрою населених пунктів, встановлено, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів (частина перша) належить: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою; а до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (частина друга) належить: забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях; організація місць відпочинку для населення; затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо; визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об`єктах благоустрою; визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території; визначення на об`єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиралень; залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об`єктів благоустрою; визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними та фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища; інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; участь у проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу "Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку"; видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.
Спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини є Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений           наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 року (далі Порядок №244), яким визначений механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, в тому числі отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди (далі ТС) та підстави анулювання дії паспорту прив`язки ТС.
Відповідно до пункту 1.6 Порядку №244, до повноважень виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської, районної ради та районної державної адміністрації, відноситься: затвердження своїм рішенням (розпорядженням, наказом) комплексної схеми розміщення тимчасової споруди та архітипу, що розроблені за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради.
Підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1). Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (пункти 2.1 та 2.2 Порядку №244) з вичерпним переліком документів, що визначені пунктом 2.3 Порядку №244.
Пунктом 2.4 Порядку №244 визначено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Пунктом 2.7 Порядку №244 визначено, що паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Згідно з п.1.10. розділу І Порядку №244  для розміщення групи тимчасових споруд (але не більше п`яти) розробляється єдиний паспорт прив`язки ТС з прив`язкою кожної окремої ТС з відображенням благоустрою прилеглої території та інженерного забезпечення (на топографо-геодезичній основі М 1:500).
Відповідно до п.2.1. розділу ІІ Порядку №244  підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС, що згідно з п.2.7 оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Строк дії паспорта прив`язки згідно з п.2.17 Порядку визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.
Згідно з пунктом 2.27 Порядку №244, дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:
- недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;
- не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;
- надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.
Судом встановлено, що повідомлення про прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 11.11.2019 № 4553-01-14 прийняте на підставі акту від 16.10.2019, складеного спеціалістами відділу інспектування управління інспектування Черкаської міської ради.
Водночас, суд звертає увагу, що інформація стосовно наявності порушень у акті обстеження від 16.10.2019  не підтверджена жодними належними доказами, не зазначено в чому саме полягає встановлення тимчасової споруди не за схемою розміщення ТС, а також відсутність мощення ФЕМ, оскільки як убачається з ескізів фасадів ТС, що є додатком до паспорту прив`язки ТС від 23.02.2017 реєстраційний № 620, торговий павільйон НОМЕР_1, загальною площею 30 кв.м. по АДРЕСА_1 , разом з торговим павільйоном НОМЕР_2 , що належить іншому власнику, розміщується на мощені ФЕМ.
Щодо посилань представника відповідачів на копії фотографій, як підтвердження наявності порушень зазначених в акті від 16.10.2019, суд зазначає, що вони не відповідають ознаками належності та допустимості, оскільки дані фотографії датовані 15.01.2020, тобто після складення акту перевірки від 16.10.2019.
Механізм встановлення зазначених фактів Порядком №244 не врегульований. Оскільки відповідачі є суб`єктами владних повноважень, зважаючи на вимоги ст.19 Конституції України, з`ясування підстав для анулювання паспорту прив`язки ТС має відбуватися з дотриманням встановлених чинним законодавством меж та порядку.
Як зазначено вище, акт щодо виявлення порушень розміщення ТС, складання якого стало передумовою для прийняття відповідачами спірних рішень, оформлений працівниками управління інспектування Черкаської міської ради ґрунтується лише на їх припущеннях, у зв`язку з чим не може бути належним та допустимим доказом для встановлення відповідного факту.
Крім того,  анульовуючи паспорт прив`язки ТС від 23.02.2017 реєстраційний № 620, за відсутності на те законних підстав, Департамент архітектури та містобудування Черкаьскої міської ради порушив принцип "належного урядування", який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога  послідовніший спосіб. Зокрема яким, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їх дій, мінімізують ризик помилок. Вказана правова позиція викладена в рішенні Європейського суду з прав людини  від 20.01.2012 заява № 29979/04 справа Рисовський проти України. 
Відповідно ст.1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого Протоколу та Протоколів 2, 4, 7, 11 до Конвенції", ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Україна визнала джерелом права рішення Європейського суду з прав людини, а також юрисдикцію цього суду в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Рішення Європейського Суду є частиною національного законодавства і є обов`язковими для правозастосування органами правосуддя.
Враховуючи викладене, а також з огляду на те, що управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради складено повідомлення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди на підставі акту перевірки від 16.10.2019, який не є належним доказом встановлених порушень розміщення тимчасової споруди ФОП ОСОБА_1 за адресою по АДРЕСА_1 , суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване повідомлення про анулювання паспорта прив`язки підлягає скасуванню.
В свою чергу оскільки оскаржуване рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради № 1327 від 13.11.2019 року "Про демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_1 " прийняте на підставі повідомлення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради №4553-01-14 від 11.11.2019 року, то вказане спірне рішення підлягає визнанню протиправним та скасуванню, як похідна позовна вимога.
Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.
Виконання рішення суду, що набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється відповідно до Закону України "Про виконавче провадження".
Таким чином, об`єкти самочинного будівництва підлягають знесенню виключно за рішенням суду.
За таких обставин, суд зазначає, що рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради № 1327 від 13.11.2019 року "Про демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_1 , є таким, що прийнято не на підставі, у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 24.04.2018 року по справі №405/1317/15-а, постанові від 07.10.2019 року по справі №705/6569/16-а.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                      
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Г.В.Земляна

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк