Постанова
Іменем України
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 753/13972/17
провадження № 51-986км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,       
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 3 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12017100020002874, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше  судимого, останнього разу – за вироком  Дарницького районного суду  м. Києва від 17 квітня 2006 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 315 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є власністю, а на підставі ст. 71 КК – на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є власністю,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.  309 КК.
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва  від 22 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення,  передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим  у тому, що він 13 березня 2017 року  приблизно о  19:10 біля будинку на вул. Привокзальній  у м. Києві за домовленістю з не встановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) шляхом підбору «закладки» придбав психотропну речовину (амфетамін), яку зберігав у зовнішній кишені своєї сумочки через плече  для особистого вживання. Надалі у цей же день о 19:15 у м. Києві на вул. Привокзальній, 10/1 працівники поліції зупинили ОСОБА_7 і він у присутності понятих добровільно надав їм пакет з амфетаміном масою 0,202 г.
Київський апеляційний суд ухвалою від  3 грудня 2019  року  вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор  просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції  у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, скаржник зазначає, що апеляційний суд належним чином не врахував тяжкості скоєного засудженим злочину, підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , котрий раніше притягався до кримінальної відповідальності та, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив умисний злочин, пов`язаний із незаконним придбанням та зберіганням психотропної речовини. Наведені обставини, на думку прокурора, свідчать про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. Крім того, зазначає, що згаданий суд не дав належної оцінки доводам у апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування місцевим судом до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК та постановив судове рішення, що не відповідає приписам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, просила скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_7   та його захисник ОСОБА_6 заперечили про задоволення поданої касаційної скарги, просили ухвалу апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні  інкримінованого йому злочину за обставин, установлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, тому Верховний Суд не переглядає судові рішення у цій частині на предмет законності та обґрунтованості.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Твердження в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, є необґрунтованими з огляду на таке. 
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім як у випадках засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання та звільнення від нього чи його відбування нерозривно пов`язані між собою, оскільки визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання, ухвалити рішення про можливість чи неможливість звільнення особи від покарання чи його відбування.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких заявлені вимоги визнано необґрунтованими
У результаті перевірки провадження в порядку касаційної процедури встановлено, що апеляційний суд під час перегляду вироку щодо  ОСОБА_7 дотримався наведених вимог закону.
Як убачається з матеріалів справи, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу. У ній він навів доводи про безпідставне звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, що призвело до призначення йому необґрунтовано м`якого покарання. Тому прокурор просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким обрати засудженому більш суворе покарання, що належить відбувати реально.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, ретельно перевірив доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі в частині неправильного застосування місцевим судом до засудженого ст. 75 КК, визнав їх необґрунтованими і погодився з висновком суду щодо виду та розміру покарання, призначеного  ОСОБА_7 судом першої інстанції, а також щодо можливості застосування до нього положень ст. 75 КК, навівши достатні підстави для прийняття такого рішення.
Зокрема, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання відповідно до  вимог статей 50, 65 КК, врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину (який належить до категорії середньої тяжкості), дані про його особу (раніше судимий, не перебуває на спеціальних обліках).
Водночас, перевіряючи додержання приписів ст. 65 КК, суд апеляційної інстанції зважив на встановлену місцевим судом пом`якшуючу покарання обставину – щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Суд вважає правильним рішення судів про врахування щирого каяття ОСОБА_7 , як обставини, що пом`якшує покарання, оскільки останній повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, не заперечував фактичних обставин справи (через що провадження в суді розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК).При цьому, сторона обвинувачення в обвинувальному акті також визнала обставиною, що пом’якшуєпокарання   ОСОБА_7 – його щире каяття.
Тому доводи прокурора, викладені касаційній скарзі, про відсутність щирого каяття у ОСОБА_7 є безпідставними та не підтверджені належними аргументами.
Крім того, апеляційний суд узяв до уваги, що ОСОБА_7 з 2  вересня 2019 року  був працевлаштований на ПП «Степс» на посаду вантажника, і за період роботи зарекомендував себе з позитивної сторони.
Що стосується доводів прокурора про наявність у  ОСОБА_7 непогашеної судимості, то це відповідно до закону не є перешкодою для застосування до нього ст.  75 КК (постанова Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к).
З огляду на викладене Суд вважає правильними висновки судів про можливість виправлення засудженого   ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. 
Таким чином, призначене  ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК відповідає його меті та загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК, а також принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності.
Разом із наведеним, Суд бере до уваги те, що Дарницький районний суду м. Києва ухвалою від 14 травня 2020 року звільнив ОСОБА_7 від покарання призначеного йому за вироком цього суду від 22 лютого 2018 року,  у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Наведена обставина свідчить про те, що призначене  ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням усупереч аргументам касатора, було достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
У контексті викладеного правових підстав вважати призначене засудженому покарання із застосуванням інституту умовного звільненняявно несправедливим через м`якість Суд не вбачає.
Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Отже, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд апеляційної інстанції, постановляючи рішення, та положення закону, якими він керувався.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскарженої ухвали, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.  
Тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 3 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3