ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/532/20                                                                             Суддя (судді) першої інстанції: Сташків В.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  10 червня 2020 року                                                                       м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
 Шурка О.І.,                              
                                        
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29.04.2020 у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 про продовження строку затримання,
        
                                                     ВСТАНОВИВ:

ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області звернулось до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому ставилось питання про продовження строку затримання останнього строком на 6 місяців.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29.04.2020 позов Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області задоволено частково.
Продовжено строк затримання громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до 29 жовтня 2020 року включно в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
В задоволенні решти вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог, при цьому, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправильного вирішення спору.
У судове засідання учасники справи не з`явились, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Так, у відповідності до положень ч. 1 ст. 308  КАС України,  справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 08.11.2019 затримано громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до ПТПІ на 6 місяців, до 07.05.2020, включно та примусово видворено за межі території України громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Згідно листів Чернігівського ПТПІ № 09-02/87 від 16.01.2020, № 09-02/186 від 30.01.2020, № 09-02/251 від 07.02.2020, № 09-02/265 від 10.02.2020, № 09-02/443 від 10.03.2020, № 09-02/650 від 16.04.2020, та актів про відмову вчинити певні дії від 29 січня 2020 р., від 7 лютого 2020 р., від 10 березня 2020 р., від 16 квітня 2020 р., громадянин Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не здійснює співпрацю під час процедури його ідентифікації, оскільки відмовлявся, з особистих міркувань, від заповнення анкет на Посольство Республіки Індія.
Листом ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 10.02.2020 № 8010.8.3-7251/8010.8-20, останні звертались до Консульського відділу Посольства Індії в Україні з клопотанням сприяти в ідентифікації та документуванні свідоцтвом про повернення на Батьківщину громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
Строк затримання відповідача закінчується 7 травня 2020 р., проте, на даний час неможливо забезпечити його примусове видворення, оскільки відсутня співпраця з боку відповідача, відповідач відмовився від анкетування, з особистих міркувань.
Зазначене зумовило звернення позивача до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що у зв`язку з порушенням відповідачем вимог міграційного законодавства України та відсутністю належних підстав для перебування іноземця в Україні легально, з метою належного виконання рішення про видворення та належної ідентифікації вказаної особи, вбачається наявність правових підстав необхідності продовження строку затримання.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обгрунтованість позовних вимог та вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У п. п. 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 29 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Статтею 5 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:    a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;              d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Відповідно до приписів ч. ч. 11, 13 ст. 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Пунктом 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції № 353/271/150, передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто, чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження та наявність офіційної відповіді з дипломатичних/консульських органів відповідної країни для належного виконання рішення суду про видворення іноземця.
При цьому, ч. 13 ст. 289 КАС України, регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний позов про продовження строку затримання підлягає частковому задоволенню, оскільки дії, які вживались позивачем під час перебування відповідача в ПТПІ, були спрямовані на отримання документів з метою ідентифікації особи та повернення такої особи до своєї країни, як того вимагають положення чинного законодавства, однак, сам Манпріт Сінг відмовлявся з особистих міркувань сприяти у якнайшвидшій ідентифікації особи.
Отже, у даному випадку наявні чіткі законодавчі підстави, передбачені ч. 13 ст. 289 КАС України, для продовження строку затримання відповідача в ПТПІ.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх правових підстав для часткового задоволення даного адміністративного позову та продовження строку затримання відповідача в ПТПІ та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його належної ідентифікації (перевірки достовірності та правдивості наявних даних про особу) та відповіді про можливість сприяння відповідної країни у видворенні іноземця з України. 
При цьому, колегією суддів враховуються правові висновки Європейського Суду з прав людини, викладені в рішенні від 09.12.1980 у справі «Х проти Швейцарії», в якому суд зазначив, що затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції може бути виправдане у відповідності до другої частини статті 5 § 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод запитами від компетентних органів, навіть якщо офіційне прохання або наказ про екстрадицію не видано, оскільки такі запити можуть вважатися «заходами» в розумінні цього положення.
Відповідно до п «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17.04.2014 «Справа «Анатолій Руденко проти України» (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява № 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Так, п. 1 ст. 5 Конвенції, має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Аналізуючи доводи апелянта про те, що він співпрацював з позивачем та не ухилявся від ідентифікації, колегія суддів зазначає, що дані обставини дійсно є важливими, але їх наявність не виключає законодавчо регламентованої можливості продовження затримання відповідача у порядку ст. 289 КАС України, про що зазначалося вище.
Щодо посилань апелянта на те, що відповідач вже звернувся до БФ «Право на захист», де він вже ідентифікований та перебуваючи в ПТПІ, останній звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на території України, колегія суддів зазначає, що по перше, ідентифікація особи має бути проведена на підставі офіційної процедури, а дані про іноземця, мають бути отримані у встановленому законом порядку; по друге, стороною відповідача не було надано жодного доказу про звернення до міграційного органу із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на території України.
Тож, зазначені апелянтом в скарзі обставини жодним чином не спростовують відсутність підстав у нього для легального перебування в Україні та не можуть слугувати виправданням порушення міграційного законодавства країни, в якій він перебуває. Законодавством чітко встановлено максимальний строк утримання іноземця в ПТПІ, який у даному випадку не порушено, що дає змогу міграційному органу виконати всі положення законодавства для виконання рішення суду про видворення іноземця за межі України.
З огляду на те, що у добровільному порядку рішення органу міграційної служби про примусове повернення до країни походження відповідачем не виконано, відсутність у відповідача, який вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог адміністративного позову про продовження строку затримання останнього строком до 29.10.2020.
Матеріали справи підтверджують вчинення міграційним органом активних дій для ідентифікації особи та отримання підтвердження від країни приналежності відповідача про достовірність інформації про особу та прохання про сприяння у поверненні такої особи.
Висновки суду апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги.
Отже, апелянт не надав до суду апеляційної інстанції належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи та обгрунтування апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.                    
Керуючись ст. ст. 243, 289, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
             
 П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29.04.2020 - залишити без  змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена  з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                     О.М. Ганечко

Судді                                                                                                                  В.В. Кузьменко

О.І. Шурко