П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 766/15582/18	
Категорія: 109010000                                                                                                             
                                                                                                                                 Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О. В.
                                                                                                                                  Час і місце ухвалення: м. Херсон
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
при секретарі –  Черкасовій Є. А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, визнання протиправним та скасування припису,
В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 11.10.2019 року, просить:
- скасувати Постанову №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, винесену начальником Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршаком Ростиславом Миколайовичем про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.96 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн.;
- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.07.2018 року, який винесений головним спеціалістом Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіним Олександром Станіславовичем.
Позовні вимоги обґрунтовані незгодою позивача з постановою №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.96 КУпАП у виді штрафу в розмірі 5100,00 грн., оскільки вважає її повторно застосованим стягненням за одне й те саме правопорушення. Зазначає, що зміст постанови про накладення стягнення має суттєві недоліки, а про дату розгляду справи про адміністративне правопорушення позивачку повідомлено в день винесення постанови. Також, позивачка вважає, що накладення на неї стягнення відбулось без урахування наявності вини, оскільки вона вживала заходів з метою виконання вимог припису від 14.05.2018 року. Також зазначено, що припис від 31.07.2018 рокує протиправним оскільки, положеннями ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI не передбачено такого формулювання вимог припису як: "Привести об`єкт будівництва у первісний стан".
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною та скасовано Постанову №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, винесену Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.96 КУпАП у виді штрафу в розмірі 5100,00 грн.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради  судові витрати зі сплати судового збору у сумі 352 грн. 40 коп., шляхом безспірного списання коштів органами казначейської служби України.  В інший частині позову відмовлено. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог та в цій частині прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що положеннями законодавства не передбачена видача припису про приведення об`єкта будівництва у первинний стан або знесення самочинного будівництва. При цьому, апелянтом вказано, що відповідач наділений правом звернення до суду з позовом про знесення самочинного будівництва у випадку невиконання припису щодо усунення виявлених правопорушень. Також зазначено, що судом першої інстанції не взято до уваги, що позивачка займається оформленням документів на будівництво прибудови.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Відповідно до ч. 1  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до ст. 41 Закону №3038, ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 та заяви мешканців багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 від 24.04.2018 року №140/01-25Кз, колективного звернення мешканців багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 , 185 від 03.05.2018 року №152/01-25Кз видано наказ про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: "Будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_2 "  від 08.05.2018 року №120 та направлення від 08.05.2018 року №3/26.
Результати перевірки оформлені Актом №3/26 від 14.05.2018 року. Згідно змісту акту, встановлено, що ОСОБА_1 виконала роботи з будівництва прибудови к існуючому житловому будинку без отримання права на виконання будівельних робіт, що визначено як порушення п.1 ч.1 ст. 34 Закону №3038, п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466. Акт підписано позивачкою без зауважень.
Висновок акту став підставою для складання відповідачем припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.05.2018 року, яким від позивачки в строк до 16.07.2018 року вимагалось надати до управління у встановленому законодавством порядку документи, що надають право на проведення будівельних робіт.
Також, висновки перевірки лягли в основу протоколу про адміністративне правопорушення від 14.05.2018 року та за результатом його розгляду - постанови №27/376/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 18.05.2018 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 96 КУпАП та застосовано стягнення у вигляді штрафу 4250,00 грн. 
Складені за результатами перевірки рішення позивачкою не оскаржені, 22.05.2018 року вона в повній мірі сплатила суму визначеного стягнення.
Відповідно до ст. 41 Закону №3038, ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 УДАБК видано наказ про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: "Будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_2 (власник - ОСОБА_1 ) від 17.07.2018 року №189-1 та направлення від 18.07.2018 року №3/37.
Результати перевірки оформлені Актом №3/26 від 31.07.2018 року. Згідно змісту акту, встановлено, що ОСОБА_1 вимоги раніше виданого припису не виконані, що визначено як порушення пп. "а", "б" п.3 ч.3 ст. 41 Закону №3038, пп. 3 п. 11 Постанови Кабінету Міністрів України №553 "Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю". Акт підписано позивачкою без зауважень, його примірник отримано 07.08.2018 року.
Висновок акту став підставою для складання відповідачем припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.07.2018 року, яким від позивачки в строк до 01.10.2018 року вимагалось привести об`єкт будівництва у первісний стан. 
Також висновки перевірки лягли в основу протоколу про адміністративне правопорушення від 31.07.2018 року та за результатом його розгляду - постанови №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, в якій у описовій частині зазначено, що ОСОБА_1 вчинила дії, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.188-42 КУпАП, а в резолютивній - визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 96 КУпАП та застосовано стягнення у вигляді штрафу 5100,00 грн. 
ОСОБА_1 вважає постанову №47/572/01-22 від 07.08.2018 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.07.2018 року протиправними, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги в частинні визнання протиправною та скасування постанови №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, суд першої інстанції виходив того, що відповідачем допущено суттєві порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності. При цьому відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.07.2018 року, оскільки відповідачем належними та допустимими доказами доведено його правомірність.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог виходячи з наступного.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають, зокрема, право: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Згідно пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабміну України від 23.05.2011 року №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Відповідно до пунктів 16 та 17 цього Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.  
Відповідно до ч.8  ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V, в редакції чинній на час винесення припису від 24.01.2017року припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень.
З аналізу наведених правових норм вбачається, що законна письмова вимога інспектора будівельного нагляду винесена в процесі здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є обов`язковою до виконання, виключень, за яких такі вимоги можуть не виконуватися, законодавство не визначає.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 вересня 2018 року у справі №333/5388/16-а(2а/333/247/16), від 02 жовтня 2018 року у справі № 802/4402/13-а.
Як зазначалось вище, за наслідками перевірки, відповідач склав спірний припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.07.2018 року, яким від позивачки в строк до 01.10.2018 року вимагалось привести об`єкт будівництва у первісний стан. 
Як слідує з акту перевірки, в якості порушення  відповідач зазначив невиконання вимог припису від 14.05.2018 року з вимогою надати до управління у встановленому законодавством порядку документи, що надають право на проведення будівельних робіт у термін до 16.07.2018 року.
Відповідно до статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно п.13 Порядку №466, повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2-1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) особисто або надсилається рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю за місцезнаходженням об`єкта не пізніше ніж за один календарний день до початку виконання підготовчих або будівельних робіт.
Статтею 36 цього Закону передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах , що належать до I - III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Виконувати будівельні роботи, підключати об`єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється. 
Як встановлено вище, позивач виконала роботи з будівництва прибудови к існуючому житловому будинку без отримання права на виконання будівельних робіт та такі порушення підтверджені в ході попередньої перевірки здійсненої відповідачем, за результатами якої складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Факт такого порушення не заперечується і позивачем. Позивачкою також не заперечується того факту, що вимоги припису від 14.05.2018 року нею не виконані, документи на проведення будівельних робіт не оформлені як на момент видання спірного припису так і на момент розгляду даної справи. 
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позивач допустив порушення вимог п п. а, б п. 3 ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 3 п. 11 ПКМ № 553 не виконавши припис від 14.05.2018 року, припис від 31.07.2018 року прийнятий УДАБК в межах повноважень, на підставі абз. 1 ч. 1 ст. 38, п.3 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності».
Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Частиною четвертою цієї статті передбачено, що якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
Частиною сьомою вказаної статті встановлено, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Відповідно до статті 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Згідно із п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Проаналізувавши зміст частини першої статті 38 та пункт 3 частини четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», колегія суддів дійшла висновку, що наведені норми дають підстави вважати, що орган державного архітектурно-будівельного контролю за наявності обставин, передбачених абзацом першим частини першої статті 38 цього Закону (у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів, інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою), уповноважений та зобов`язаний видати припис про усунення порушень.
Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі абзацу другого частини першої статті 38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконанням.
Тобто, на законодавчому рівні чітко визначено порядок усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Такого порядку було дотримано при винесенні оскаржуваного припису, зокрема виносячи припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил представник відповідача ставив за мету усунення виявлених порушень, а не вказував хід виконання припису. Тому твердження скаржника щодо необхідності наявності судового рішення у випадку спірних правовідносин є безпідставним, так як даним приписом не встановлювався обов`язок знесення самочинно збудованого об`єкта.
Крім того, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що вона займається оформленням документів на будівництво прибудови, оскільки будь-які дії направлені на виконання припису не свідчить про його виконання .
Оцінивши подані сторонами докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування припису є необґрунтованими та не відповідають дійсним обставинам справи, так як виключно від позивача залежало чи отримає вона документи, що надають право на проведення будівельних робіт, або ж демонтує самовільно побудовану добудову, виконавши вимоги припису.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав стверджувати про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду  без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.
                                                                 Повний текст постанови складено та підписано 19 березня 2020 року . 
Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 
Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов
Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова