ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/13564/19                                                               Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.
                                                                                                   Суддя-доповідач: Губська Л.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                        Губської Л.В., 
суддів:                                                            Епель О.В., Степанюка А.Г.,
за участю секретаря                                        Левченка А.В., 
представників позивача                              Воїни С.М., Святюка С.Л., 
                                                                      Бондара М.М., Ільїнової І.В.,
представника відповідача                              Сидоренка Р.М.

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Універсал Банк» до Національного банку України про визнання протиправним та скасування рішення,-
В С Т А Н О В И В:
Акціонерне товариство «Універсал Банк» звернулось до суду з даним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Національного банку України № 17/БТ від 18 січня 2019 року «Про накладення штрафу на Акціонерне товариство «Універсал Банк».
В обґрунтування позовних вимог посилається на прийняття оскаржуваного рішення без врахування вимог щодо адекватності при виборі визначеного заходу впливу, оскільки в рішенні не зазначено жодного порушення вимог Закону № 1702-VIІ, при цьому факти здійснення банком ризикової діяльності, які б загрожували інтересам вкладників та кредиторів банку не доведені та їх оцінка ґрунтується на припущеннях. Не враховані також умови здійснення банками фінансового моніторингу у 2015-2017 роках та позитивні результати перевірок банку Фондом гарантування вкладів фізичних осіб. Також позивач вказує на відсутність законодавчо визначених ознак, наявність яких є  підставою для висновку про провадження банком ризикової діяльності, отже застосування штрафу за таких умов відбувається в умовах відсутності правової визначеності. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 грудня 2019 року адміністративний позов задоволено, при цьому, суд виходив з того, що позивач належним чином виконав свої обов`язки як суб`єкт фінансового моніторингу, в той час як відповідачем неправомірно застосовано пункт 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення № 346, оскільки у випадку здійснення банками такого виду правопорушення, як здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, розрахунок суми штрафних санкцій повинен здійснюватися за приписами пп. 9.20 глави 9 розділу 1 цього ж Положення. Також, відповідачем не наведено чітких ознак ризикової діяльності, які можуть завдати шкоду інтересам вкладників та кредиторів банку, при цьому висновки контролюючого органу ґрунтуються на припущеннях, які зроблені на основі неналежних та недопустимих доказів, а під час вибору заходу впливу не враховані всі критерії адекватності, визначені пунктом 3.2 глави 3 розділу І Положення № 346, оскільки НБУ враховано лише два критерії з огляду на зміст доповідних записок № В/25-0012/2286/БТ від 10.01.2019 та № В/25-0012/4905/БТ від 18.01.2019. Окрім цього, зауважено на порушенні проведення перевірки банку, за наслідками якої і було прийнято оскаржуване рішення, оскільки до проведення перевірки була залучена зацікавлена особа, що мала в минулому трудові відносини із АТ «Універсал Банк».
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
Свої доводи обґрунтовує тим, що у період з 21.01.2016 до 06.06.2017 групою клієнтів АТ «Універсал Банк»  здійснювались фінансові операції на загальну суму 2  876  494  455, 17 грн, що становить 68 % від загальної суми дебетових оборотів у вказаний період. Діяльність групи клієнтів банку була переважно направлена на перерозподіл фінансових потоків від контрагентів за один вид товарів (послуг) для подальшого перерахування іншим контрагентам за зовсім інші товари (послуги), таким чином рахунки даних клієнтів використовувались як ланка в ланцюгу для здійснення безготівкового перерахування коштів між рахунками у декількох банках, при цьому, за результатами аналізу руху коштів за рахунками окремих учасників групи клієнтів встановлено відсутність платежів, пов`язаних із виплатою заробітної плати, сплатою податків, оплатою транспортних послуг, оренди майна тощо. Також, посилається на наявність кримінальних проваджень щодо учасників зазначеної групи клієнтів  та їх контрагентів за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема статтями 191-1, 209-2 та 212-3 КК України. Під час перевірки встановлено, що у позивача відсутні документи щодо ідентифікації та/або верифікації, аналізу та виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, які витребовує банк з метою виконання вимог законодавства і яке регулює відносини у сфері запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, що вказує на формальний підхід позивача до здійснення аналізу відповідних фінансових операцій вказаних клієнтів банку суті їх діяльності. Отже, позивач не забезпечив у своїх діяльності застосування ризик-орієнтовного підходу та не вжив належних та ефективних заходів, спрямованих на належний аналіз фінансових операцій клієнтів, що свідчить про здійснення банком ризикової діяльності.
Також, апелянт посилається на помилковість висновку суду першої інстанції щодо неможливості банку втручатись у порядок розрахунків та без вагомих підстав відмовляти у проведенні відповідних операцій, оскільки за приписами ст. 10 Закону № 1702-VII банк зобов`язаний відмовити клієнту в обслуговуванні (у тому числі шляхом розірвання ділових відносин) у разі встановлення факту подання ним під час здійснення ідентифікації та/або верифікації клієнта (поглибленої перевірки клієнта) недостовірної інформації або подання інформації з метою введення в оману суб`єкта первинного фінансового моніторингу та має право відмовитися від проведення фінансової операції у разі, якщо фінансова операція містить ознаки такої, що згідно з цим Законом підлягає фінансовому моніторингу.
Не погоджується апелянт також і з висновком суду про неправомірне застосування НБУ при кваліфікації виду правопорушення та розрахунку штрафних санкцій на підставі пункту 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення № 346, оскільки розмір штрафу за здійснення банками ризикової діяльності встановлено саме цим пунктом, в той  час як пунктом 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 встановлено розмір штрафу за порушення банками вимог законодавства з питань фінансового моніторингу. Доводить, що поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» є тотожними поняттями, оскільки остання не виділена як окрема підстава для застосування заходів впливу до банків, а вимогами пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 лише визначено окремі ознаки ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу. 
Заперечує також апелянт і щодо висновку суду про порушення ним процедури проведення перевірки з огляду на залучення до її проведення зацікавленої особи, на обгрунтування чого вказує, що ОСОБА_1 не був відповідальною особою протягом всього періоду діяльності банку, за який здійснювалась перевірка, не входив до переліку працівників, які були залучені до проведення позапланової перевірки банку та матеріали справи не містять доказів підготовки та підписання ОСОБА_1 будь-яких внутрішніх документів банку щодо групи клієнтів та проведення ними фінансових операцій.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав, наполягав на їх задоволенні, в той час, як представники позивача проти цього заперечували, просили судове рішення залишити без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що у термін з 02.04.2018 до 07.06.2018 фахівцями Департаменту фінансового моніторингу НБУ було проведено позапланову виїзну перевірку АТ «Універсал Банк» з питань дотримання банком окремих вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, результати якої оформлені довідкою від 20.07.2018.
За результатами вищевказаної перевірки, з урахуванням інформації, зазначеної у доповідних записках Департаменту фінансового моніторингу від 10.01.2019 № В/25-0012/2286/БТ та від 18.01.2019 № В/25-0012/9405/БТ, Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ  прийнято рішення № 17/БТ від 18.01.2019 про накладення на АТ «Універсал Банк» штрафу в розмірі 14 382 472, 28 грн.
Підставою для прийняття оскаржуваного рішення стало виявлення в діяльності позивача здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу за ознаками, визначеними абзацами 13, 14, 16, 17 пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 № 346, а саме:
- проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу);
- участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що метою їх здійснення є виведення капіталів, легалізації кримінальних доходів, уникнення оподаткування, тощо (зокрема, пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, тощо);
- нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму;
- невикористання банком права відмовити в проведенні клієнтами банку регулярних фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є використання послуг банку для легалізації (відмивання) доходів., одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризм, фінансування розповсюдження зброї масового знищення чи вчинення іншого злочину; невикористання правом банка відмовити в проведенні клієнтами банку регулярних фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з використанням послуг банку для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму, фінансування розповсюдження зброї масового знищення чи вчинення іншого злочину.
Не погоджуючись із прийнятими рішеннями, позивач звернувся із даним позовом до суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходи з того, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки про порушення позивачем вимог закону, і не довів правомірності оскаржуваного рішення. При цьому, суд дійшов висновку, що позивачем були допущені деякі порушення правил здійснення фінансового моніторингу, проте факт проведення банком діяльності, яка має ознаки ризикової, не підтвердився.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про Національний банк України» від 20.05.1999 № 679-XIV (далі - Закон № 679-XIV), Національний банк України є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
Частиною другою статті 6 Закону № 679-XIV передбачено, що Національний банк України у межах своїх повноважень сприяє дотриманню стабільності банківської системи, і відповідно до пункту 8 статті 7 вказаного закону здійснює банківське регулювання та нагляд.
Згідно приписів статті 55 Закону № 679-XIV головна мета банківського регулювання і нагляду - безпека та фінансова стабільність банківської системи, захист інтересів вкладників і кредиторів.
Національний банк здійснює функції банківського регулювання і нагляду на індивідуальній та консолідованій основі за діяльністю банків та банківських груп у межах та порядку, передбачених законодавством України.
Згідно із положеннями статті 1 Закону № 679-XIV банківський нагляд - це система контролю та активних впорядкованих дій Національного банку України, спрямованих на забезпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк України здійснює наглядову діяльність законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку.
Отже, Національний банк України наділений повноваженнями щодо здійснення нагляду за діяльністю банків, у тому числі в частині дотримання ними вимог законів України «Про банки і банківську діяльність», «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» у межах та порядку, передбачених законами України, актами Національного банку України.
Так, відповідно до частини першої статті 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 № 2121-III (далі - Закон № 2121-III) банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
Частиною 2 статті 48 Закону № 2121-III встановлено, що перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.
Поняття ризикова діяльність банку або іншого суб`єкта первинного фінансового моніторингу Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 № 1702-VII (далі - Закон № 1702-VII) не визначене та будь-яка діяльність до такої не віднесена.
З пункту 3.1 глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Національного банку України від 17.08.2012 № 346 (далі - Положення № 346) можна визначити поняття ризикової діяльності, а саме - порушення банками, їх відокремленими підрозділами, філіями іноземних банків, банківськими групами, відповідальними особами банківських груп, іншими учасниками банківських груп чи іншими особами, які є об`єктом перевірки Національного банку згідно із Законом про банки, банківського, валютного законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу або здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
Пунктом 3.3 Положення № 346 визначено сім загальних ознак здійснення банком ризикової діяльності, а також ознаки здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.
Рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку України або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем відповідно до вказаного Положення.
Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду.
Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.
Так, спірним рішенням Національного банку України № 17/БТ від 18 січня 2019 року, констатовано наявність ознак здійснення позивачем ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, а саме:
- проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта;
-  участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо);
- нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму;
- невикористання банком права відмовити в проведенні клієнтами банку регулярних фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з використанням послуг банку для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму, фінансування розповсюдження зброї масового знищення чи вчинення іншого злочину.
В підтвердження своїх висновків щодо наявності ознак фіктивної діяльності клієнтів позивача апелянт посилається на наявність ухвал в ряді кримінальних проваджень за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 205, 209, 212 Кримінального кодексу України.
Водночас, відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Оцінка документів, як письмових доказів, здійснюється відповідно до положень процесуального принципу допустимості доказів, закріпленого на час вирішення спору ст. 74 КАС України, частиною другою якої визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскільки відповідачем такого документального доказу як вироку, ухваленого відносно посадових осіб клієнтів позивача або самого позивача суду надано не було, то наведені доводи суд не може вважати беззаперечними та оцінює їх у сукупності з іншими доказами.
Крім того, частина ухвал, на які посилається відповідач, були винесені вже після припинення ділових відносин з клієнтами банку, тобто на час проведення фінансових операцій відповідних ухвал не було, а тому позивач був позбавлений можливості врахувати вказану інформацію під час проведення фінансових операцій.
Слід зазначити, що відповідачем також не надано рішення суду відносно контрагентів позивача, яке б набрало законної сили та яке б було прийнято в порядку ст. 55-1 ГК України (фіктивна діяльність суб`єкта господарювання). Не надано рішення суду, прийнятого в порядку ст. 234 ЦК України щодо фіктивності правочинів, тобто щодо вчинення правочинів без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином, а також, рішення суду про визнання правочинів з контрагентами недійсними з підстав їх суперечності інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, як-то передбачено приписами ч. 3 ст. 228 ЦК України, або рішення суду, яке б було прийнято в порядку ст. 207 ГК України щодо визнання недійсними спірних операцій з підстав їх невідповідності вимогам закону, чи вчинення їх з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, тощо.
Відповідно до частини 1 статті 44 Закону № 2121-III банк створює комплексну та адекватну систему управління ризиками, що має враховувати специфіку роботи банку, встановлені Національним банком України вимоги щодо управління ризиками. Система управління ризиками має забезпечувати виявлення, ідентифікацію, оцінку, моніторинг та контроль за всіма видами ризиків на всіх організаційних рівнях та оцінку достатності капіталу банку для покриття всіх видів ризиків.
Згідно із пунктом 1 частини 2 та частиною 5 статті 5 Закону № 1702-VII Національний банк України є суб`єктом державного фінансового моніторингу, а банки - суб`єктами первинного фінансового моніторингу (як такі, що здійснюють проведення на території України фінансових операцій).
Положеннями частини 2 статті 14, частини 7 статті 24 Закону № 1702-VII встановлено, що суб`єкти державного фінансового моніторингу в межах їх повноважень зобов`язані: здійснювати нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за діяльністю відповідних суб`єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі безвиїзних, у порядку, встановленому відповідним суб`єктом державного фінансового моніторингу, який згідно з цим Законом виконує функції регулювання і нагляду за суб`єктом первинного фінансового моніторингу.
Частиною 3 статті 6 цього Закону передбачено, що суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний самостійно проводити оцінку ризику своїх клієнтів з урахуванням критеріїв ризиків, визначених центральним органом виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та суб`єктами державного фінансового моніторингу, що здійснюють державне регулювання та нагляд за діяльністю відповідних суб`єктів первинного фінансового моніторингу, під час здійснення їх ідентифікації, а також в інших випадках, передбачених законодавством та внутрішніми документами з питань фінансового моніторингу, і вживати застережних заходів щодо клієнтів, стосовно яких встановлено високий ризик.
Згідно з вимогами частини першої статті 9 Закону № 1702-VII суб`єкт первинного фінансового моніторингу відповідно до законодавства зобов`язаний на підставі поданих клієнтом (представником клієнта) офіційних документів або засвідчених в установленому порядку їх копій (якщо інше не передбачено цим Законом) здійснювати ідентифікацію та верифікацію клієнта (представника клієнта).
Суб`єкт первинного фінансового моніторингу в процесі обслуговування клієнта зобов`язаний уточнювати інформацію про клієнта в порядку, встановленому суб`єктом державного фінансового моніторингу, який відповідно до цього Закону виконує функції державного регулювання та нагляду за відповідним суб`єктом первинного фінансового моніторингу.
Пунктом 2 частини десятої цієї ж статті встановлено, що ідентифікація, верифікація та вивчення клієнтів для юридичної особи - це повне найменування, місцезнаходження; реквізити банку, в якому відкрито рахунок, номер банківського рахунка; з`ясовують відомості про органи управління; ідентифікаційні дані осіб, які мають право розпоряджатися рахунками та/або майном, дані, що дають змогу встановити кінцевих бенефіціарних власників (контролерів). Суб`єкту первинного фінансового моніторингу надається також копія легалізованого витягу з торгового, банківського чи судового реєстру або нотаріально засвідчене реєстраційне посвідчення уповноваженого органу іноземної держави про реєстрацію відповідної юридичної особи.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави  дійти до висновку, що закон чітко встановлює порядок та межі проведення ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів банку, підстави та умови проведення додаткового фінансового моніторингу банківських операцій.
Відповідно до підпункту б пункту 6 частини 2 статті 6 Закону № 1702-VII суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний повідомляти спеціально уповноваженому органу про фінансові операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, а також інформацію про свої підозри щодо діяльності осіб або їх активи, якщо є підстави вважати, що вони пов`язані із злочином, визначеним Кримінальним кодексом України, - в день виникнення підозри або достатніх підстав для підозри, або спроби проведення фінансових операцій, але не пізніше наступного робочого дня з дня реєстрації таких фінансових операцій.
Підозра - припущення, що ґрунтується на результатах аналізу наявної інформації та може свідчити про те, що фінансова операція або її учасники, їх діяльність чи джерела походження активів пов`язані із легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму чи пов`язані із вчиненням іншого суспільно небезпечного діяння, яке визначене Кримінальним кодексом України як злочин або за яке передбачені міжнародні санкції (пункт 32 статті 1 Закону № 1702-VII).
Для встановлення ознак ризикової діяльності в обов`язковому порядку оцінюється обсяг проведених «підозрілих» фінансових операцій, а також аналізується, яку саме частку такі фінансові операції займають в загальному обсязі здійснених за аналогічний період операцій.
Відповідно до пункту 72 Постанови Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 26.06.2015 № 417, банк зобов`язаний на постійній основі з урахуванням ризик-орієнтованих підходів здійснювати аналіз фінансових операцій клієнтів з метою виявлення фінансових операцій, що не відповідають фінансовому стану (оцінці фінансового стану) та/або змісту діяльності клієнта, економічна доцільність (сенс) за якими відсутня, або можуть іншим чином наражати банк на здійснення (залучення до здійснення) ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, та/або діянь, передбачених Кримінальним кодексом України.
Банк за результатами аналізу має забезпечити оперативне та своєчасне виявлення випадків проведення (спроб проведення) фінансових операцій, передбачених абзацом першим пункту 72 розділу V цього Положення, та забезпечити за такими фінансовими операціями:
1) здійснення посилених заходів щодо перевірки клієнта відповідно до виявлених ризиків;
2) проведення уточнення оцінки фінансового стану клієнта на підставі додатково отриманих документів, у тому числі офіційних документів, інформації з інших джерел, якщо така інформація є публічною (відкритою), з`ясування джерел походження коштів (активів) клієнта;
3) упровадження заходів для попередження, обмеження та/або зниження до прийнятного рівня ризиків легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму, у тому числі шляхом відмови в обслуговуванні (підтриманні ділових відносин).
Водночас, статтею 10 Закону № 1702-VII передбачено, що суб`єкт первинного фінансового моніторингу має право відмовитися від встановлення (підтримання) ділових відносин (у тому числі шляхом розірвання ділових відносин) або проведення фінансової операції у разі ненадання клієнтом необхідних для вивчення клієнтів та/або для виконання суб`єктом первинного фінансового моніторингу інших вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення документів чи відомостей або встановлення клієнту неприйнятно високого ризику за результатами оцінки чи переоцінки ризику.
Наведене також кореспондується із положеннями ст. 64 Закону № 2121-III.
За змістом п. 3 ч. 2 ст. 1075 Цивільного кодексу України Банк має право вимагати розірвання договору банківського рахунка у випадках, передбачених законодавством, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.
Проте, чинним законодавством України не визначено порядок розірвання договорів в наведених випадках, про що слушно зауважує позивач.
За договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком (ч. 1 ст. 1066 Цивільного кодексу України).
За приписами частин 1-3 ст. 1068 Цивільного кодексу України банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка.
Банк зобов`язаний зарахувати грошові кошти, що надійшли на рахунок клієнта, в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не встановлений договором банківського рахунка або законом.
Банк зобов`язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом.
При цьому, будь-яких вимог (обов`язку) щодо припинення операцій по рахунку клієнта з моменту ініціювання банком розірвання ділових відносин до моменту фактичного припинення договору банківського рахунку чинне законодавство не містить.
Відповідно до п. 1.6. Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного Банку України від 21.01.2004 № 22, банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші обмеження його права щодо розпорядження грошовими коштами, не передбачені законом, договором між банком і клієнтом або умовами обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, що розміщені на банківському рахунку.
За встановленими обставинами справи, позивачем у своїх внутрішніх документах встановлено порядок припинення ділових відносин, зокрема з ТОВ «АКЛОРД», ТОВ «ГРАНДВЕЙ», ТОВ «ЕЛЬМУНДО», ПП «ПРОТЕКСТ», а саме, прийняті відповідні розпорядження 31.03.2017 та 27.01.2017 та не пізніше наступного дня повідомлено ДСФМ. Також було поінформовано клієнтів про прийняте рішення та про їх обов`язок протягом 10 робочих днів з дня отримання відповідного повідомлення перевести залишки коштів в інший банк та подати заяву про закриття рахунку.
Колегія суддів погоджується із твердженнями позивача, що законодавством не встановлено конкретних застережень щодо таких строків, отже встановлений десятиденний строк, протягом якого клієнт зобов`язаний закрити рахунок, не суперечить вимогам профільних нормативно-правових актів.
Згідно п. 62 Положення 417 (в редакції, чинній на час видачі розпоряджень) банк зобов`язаний уточнювати інформацію щодо ідентифікації та вивчення клієнта протягом місяця з моменту встановлення неприйнятно високого рівня ризику проведення клієнтом фінансових операцій з легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму.
Відповідно до п. 60 Положення 417 банк стосовно клієнтів високого ризику/неприйнятно високого ризику з метою зменшення виявлених ризиків зобов`язаний:
1) здійснювати поглиблену перевірку клієнта/представника клієнта [у тому числі щодо кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) клієнта];
2) уточнювати інформацію в строки, визначені в пункті 62 цього розділу;
3) уживати інших заходів відповідно до Програми ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів банку і Програми управління комплаєнс-ризиком.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що встановлення клієнту неприйнятно високого ризику не має наслідком припинення операцій по його рахунку, а лише встановлюються строки, протягом яких банк має знизити ризики, пов`язані з клієнтами, яким встановлено неприйнятно високий ризик.
Таким чином, колегія суддів не може погодитись із твердженнями апелянта про порушення позивачем вимог ст. 10 Закону № 1702-VII з огляду на проведення розрахунково-касового обслуговування названих клієнтів після видачі розпоряджень та повідомлення спеціально уповноваженого органу про факт відмови у продовжені ділових відносин.
Щодо тверджень апелянта про недостовірну інформацію щодо реквізитів рахунків, відкритих в інших банках, колегія суддів також вважає їх помилковими, оскільки у відповідності до п. 3 ч. 9 ст. 9 Закону № 1702-VII банки як суб`єкти первинного фінансового моніторингу можуть не встановлювати щодо резидентів (фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб) реквізити іншого банку, в якому відкрито рахунок, і номер поточного рахунка.
Отже, позивач не міг відмовити в обслуговуванні клієнта з підстав подання недостовірних відомостей, адже був позбавлений можливості визнати подані відомості як недостовірні.
Відповідно до вимог статті 73 Закону № 2121-III саме Національний банк має право у разі порушення банками або іншими особами, які можуть бути об`єктом перевірки Національного банку України відповідно до цього Закону, банківського законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, нормативно-правових актів Національного банку України, його вимог, встановлених відповідно до статті 66 цього Закону, або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, застосування іноземними державами або міждержавними об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників істотної участі у банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи, адекватно вчиненому порушенню або рівню такої загрози застосувати відповідні заходи впливу, зокрема, накласти штраф на банк у розмірі не більш як 1 відсоток суми зареєстрованого статутного капіталу.
Вибір адекватних заходів впливу, які застосовуються до банків, має здійснюватися з урахуванням: характеру допущених банком порушень; причин, які зумовили виникнення виявлених порушень; загального фінансового стану банку; розміру можливих негативних наслідків для кредиторів і вкладників; інформації Фонду гарантування вкладів фізичних осіб щодо порушення банками вимог, установлених Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», результатів перевірки банків Фондом гарантування (пункт 3.2 глави 3 розділу І Положення № 346).
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вибір адекватного заходу впливу повинен здійснюватись з урахуванням всіх зазначених критеріїв у сукупності.
Зі змісту спірного рішення вбачається, що застосовуючи до позивача захід впливу у вигляді штрафу в розмірі 14 82  472, 28 грн, відповідач виходив із загального рівня управління ризиками по банку (у тому числі задовільного рівня управління ризиками в частині виявлення фінансових операцій та здійснення інформаційного обміну з уповноваженими органами), невжиття банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму з використанням послуг банку, що призвело до здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, а також, з наявності репутаційного та юридичного ризиків, що негативно впливають на діяльність банку, а отже створюють загрозу інтересам вкладників та іншим кредиторам банку.
Відтак, правильним є висновок суду першої інстанції, що НБУ при виборі заходу впливу не були враховані всі критерії адекватності, визначені пунктом 3.2 Положення № 346, а саме:
- причини, які зумовили виникнення виявлених порушень, адже і у довідці, і у доповідних записках відображена інформація про задовільний рівень управління ризиками по банку (у тому числі задовільний рівень управління ризиками в частині виявлення фінансових операцій та здійснення інформаційного обміну з уповноваженими органами);
- розмір можливих негативних наслідків для кредиторів і вкладників, оскільки відповідачем не наведено прогнозованої цифри негативних наслідків, а також жодного факту репутаційного або юридичного ризику, що негативно впливають на діяльність банку;
- інформація Фонду гарантування вкладів фізичних осіб щодо порушення банком вимог, установлених Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», результатів перевірки банків Фондом гарантування, оскільки відповідачем не враховані позитивні результати перевірок позивача Фондом гарантування вкладів фізичних осіб.
Отже, виходячи з наведених положень законодавства, приймаючи рішення про застосування заходів впливу, відповідач мав не тільки виявляти обставини/дії/фінансові операції, які мають/можуть мати ознаки порушень вимог чинного законодавства в сфері фінансового моніторингу, а і переконатись, що такі обставини/дії/фінансові операції дійсно є ризиковими, є такими, що чітко вказують на порушення вимог чинного законодавства у сфері фінансового моніторингу, та реально загрожують завданням збитків кредиторам і вкладникам.
Водночас, як зазначив Верховний Суд у постанові від 18 грудня 2019 року в справі № 520/1636/19, «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не є тотожними, визначаються та характеризуються різними ознаками, та відповідно до Положення № 346, в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків.
Так, штрафи, що застосовуються в якості заходу впливу за порушення банками вимог законодавства з питань саме фінансового моніторингу визначаються п. 9.20 Положення № 346.
При цьому, відповідно до оскаржуваного рішення, відповідачем до позивача був застосований захід впливу у вигляді штрафу за п. 9.21 Положення № 346, а саме штраф у розмірі не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку за здійснення банком ризикової діяльності.
Однак, згідно з п. 9.21 Положення № 346 штраф у розмірі не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку накладається Національним банком за:
1) здійснення банком ризикової діяльності;
2) відображення в бухгалтерському обліку операцій, договорів, які не мають документального підтвердження, або операцій, проведених на підставі неукладених договорів.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, у випадку вчинення банками такого виду правопорушення, як здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, розрахунок суми штрафних санкцій повинен здійснюватися за приписами пп. 9.20 глави 9 розділу 1 Положення № 346. 
Таким чином, НБУ у своїх твердженнях помилково ототожнює поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність в сфері фінансового моніторингу» та, відповідно, безпідставно застосував до позивача санкцію, передбачену п. 9.21 Положення № 346.
Разом із цим, колегія суддів не може погодитись із твердженнями суду першої інстанції про те, що відповідачем до проведення перевірки була залучена зацікавлена особа, а саме ОСОБА_1 , який мав в минулому трудові відносини із АТ «Універсал Банк» та у період з 29.06.2016 року по 11.10.2016 виконував обов`язки відповідального працівника АТ «Універсал Банк» з питань фінансового моніторингу.
Так, на зворотному боці рішення Національного банку України № 17/БТ від 18 січня 2019 року «Про накладення штрафу на Акціонерне товариство «Універсал Банк» у графі «Погоджено» міститься підпис ОСОБА_1 як заступника глави Комітету.
Втім, матеріли справи не утримують доказів залучення ОСОБА_1 до проведення перевірки АТ «Універсал Банк», отже документи за наслідками проведеної перевірки банку ним не складались і не підписувались.
Відтак, висновок суду першої інстанції про необхідний варіант поведінки вказаної особи в даному випадку, а саме самовідвід або самоусунення від проведення перевірки, не є обґрунтованим.
Так, відповідно до Положення про Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем, яке затверджено постановою Правління Національного банку України від 24.07.2015 № 477, Комітет є колегіальним органом, а ОСОБА_1 входить до складу Комітету за посадою. При цьому, Положення не передбачає права та/або обов`язку членів Комітету у будь-який спосіб самоусунутись від розгляду питань, які винесені на його розгляд.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, наявні підстави для задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.
Крім того, суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Національного банку України - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 грудня 2019 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.
Постанова в повному обсязі складена 20 березня 2020 року.

Головуючий-суддя:                                                                      Л.В. Губська

Судді:                                                                                          О.В. Епель

                                                                                                    А.Г. Степанюк

< Довідник >