Ухвала
12 березня 2020 року
м. Київ
справа № 740/3597/17
провадження № 51-6070км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
засудженої                                                  ОСОБА_7 
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 6 червня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 20 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270180000668, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 6 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2017 року по 29 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона близько 21:00 5 травня 2017 року перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання ОСОБА_8 у АДРЕСА_2 , в ході сварки на ґрунті неприязних відносин, умисно, з метою вбивства завдала ОСОБА_8 одного удару скляним графином у лобну ділянку голови, після чого накинула на шию потерпілого мотузку та здавлюючи, зав`язала її у вузол. Від заподіяної закритої черепно-мозкової травми з травматичним субарахноїдальним крововиливом і набряком головного мозку ОСОБА_8 помер на місці події.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 20 листопада 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину є необґрунтованим, оскільки його зроблено здебільшого на підставі її показань під час проведення слідчого експерименту в ході досудового розслідування, які вона заперечила в суді, а також на підставі показань свідка, який є заінтересованою особою, та даних протоколів слідчих (розшукових) дій, які, на думку захисника, є недопустимими. Всупереч положенням статей 404, 419 КПК України, як зазначив захисник, під час розгляду в суді апеляційної інстанції стороні захисту не було надано можливості довести наявність зазначених порушень, відповідні клопотання щодо повторного дослідження обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, апеляційний суд проігнорував, а показань засудженої щодо непричетності до вчинення злочину так і не спростував.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника, прокурор, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, просить залишити судові рішення без зміни як законні, а касаційну скаргу – без задоволення як необґрунтовану.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджена ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 вважала оскаржувані судові рішення законними, а касаційну скаргу – необґрунтованою.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
На підставі наведених положень виникла необхідність у передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати у зв`язку з існуванням різних правових позицій щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у судових рішеннях у складі Першої та Другої судових палат Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а саме щодо застосування положень ч. 4 ст. 95 КПК України при оцінці допустимості як доказу фактичних даних, отриманих при проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого на стадії досудового розслідування.
Так, при вирішенні питання щодо оцінки фактичних даних, які зафіксовано у процесуальному документі, складеному за наслідками проведення слідчого експерименту, з точки зору їх допустимості, на думку колегії суддів, слід виходити з такого.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом.
Основні процесуальні форми збирання та закріплення у відповідних процесуальних документах доказів під час проведення слідчих (розшукових) дій чітко регламентовано нормами кримінального процесуального законодавства. Розглядаючи питання про допустимість доказу, слід звертатися до положень статей КПК України, які містяться, зокрема, у главі 4 (визначають загальні питання кримінального процесуального доказування), у главах 20 – 22 (визначають процесуальний порядок провадження окремих слідчих (розшукових) дій), а також до положень статей 104 – 106 (встановлюють процесуальні правила складання протоколу слідчої (розшукової) дії, ст. 107 (передбачають правила фіксації застосування технічних засобів під час провадження слідчих (розшукових) дій), статей 68, 71, 223 (встановлюють порядок залучення понятих, спеціалістів та перекладача для провадження слідчих дій).
Відповідно до встановлених у ст. 240 КПК України положень слідчий експеримент  проводиться слідчим, прокурором шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани та схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
До участі у слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.
Таким чином, виходячи з визначеної у кримінальному процесуальному законі мети слідчого експерименту ця слідча дія проводиться, якщо у слідчого або прокурора вже є певні відомості, які необхідно уточнити та перевірити шляхом відтворення дій або реконструкції обстановки й обставин події. Тобто його проведення направлено на перевірку вже зібраних у справі доказів у результаті проведення інших слідчих дій або на перевірку виниклих у слідчого, прокурора різного роду припущень, версій з огляду на фактичні дані, отримані у результаті допиту підозрюваного, свідка, потерпілого, проведення інших слідчих дій (огляду, пред`явлення для впізнання тощо). 
У такий спосіб слідчий, прокурор має змогу з`ясувати, зокрема, механізм подій, що відбувалися, в цілому або окремих їх деталей, підтвердити або спростувати можливості існування якогось явища, з`ясувати механізм утворення слідів і таке інше. Хід слідчого експерименту й отримані при цьому результати мають бути процесуально зафіксовані шляхом складання протоколу цієї слідчої дії. Крім загальних для кожного протоколу реквізитів, у його вступній частині необхідно відображати: роз`яснення прав та обов`язків кожної з присутніх осіб; попередження свідків і потерпілих про відповідальність за давання неправдивих показань та ухилення від їх давання; роз`яснення учасникам слідчої дії конституційного права не свідчити проти самого себе і своїх близьких родичів (ст. 63 Конституції України, ст. 18 КПК України); короткий зміст показань обвинуваченого, підозрюваного, свідка і потерпілих по суті факту, що перевіряється; мету слідчої дії.
Оцінивши результати слідчого експерименту (які можуть бути як позитивними, так і негативними), слідчий, прокурор приймає рішення про проведення повторного слідчого експерименту або використання результатів слідчого експерименту в подальшому розслідуванні.
Надалі отримані результати слідчого експерименту, зафіксовані у процесуальному документі – протоколі цієї слідчої дії, досліджуються та оцінюються судом (ст. 358 КПК України).
Разом із цим, у разі, якщо у слідчому експерименті брав участь підозрюваний, обвинувачений, у правозастосовній практиці через призму положень ч. 4 ст. 95 КПК України виникає питання щодо допустимості його показань, наданих під час проведення цієї слідчої дії у ході досудового розслідування, при їх зміні в суді, та як наслідок щодо допустимості в цілому фактичних даних, отриманих у результаті проведення слідчого експерименту.
У цій ситуації, на думку колегії суддів, слід виходити з того, що показання особи – це самостійне джерело доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України, і його необхідно розмежовувати з іншим процесуальним джерелом доказів – протоколом процесуальної дії (слідчого експерименту).
Так, під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.
Таким чином, враховуючи процесуальне призначення і мету проведення слідчого експерименту, заперечення обвинуваченим у суді певних відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час цієї  слідчої дії, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу результатів слідчого експерименту.
Такої ж позиції дотримувались колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду при ухваленні постанови від 30 травня 2019 року у справі № 303/4947/14-к,  постанови від 12 вересня 2018 року у справі № 405/5481/16-к, а також колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду при ухваленні постанови від 23 січня 2020 року у справі № 233/2346/17.
Кардинально інші висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах містяться в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к, де зазначено, що правило ч. 4 ст. 95 КПК України щодо заборони використання позасудових показань поширюється на показання, які надаються під час будь-якої слідчої дії, незалежно від класифікації цієї дії органом досудового розслідування. При цьому колегія суддів виходила з того, що в КПК термін «показання» означає не лише твердження, які даються під час допиту особи, що проводиться відповідно до ст. 224 КПК України, а будь-які твердження особи, надані слідчому, прокурору під час будь-якої слідчої дії.
Також слід зауважити, що з огляду на існування різної правозастосовної практики колегія суддів Касаційного кримінального суду ухвалою від 4 лютого 2020 року передала кримінальне провадження (справа № 480/100/17) на розгляд Великої Палати Верховного Суду, пославшись при цьому на невизначеність підходу в тлумаченні й застосуванні ч. 4 ст. 95 КПК України як на виключну правову проблему, а також на необхідність визначення того, чи стосується закріплене у цьому положенні правило лише показань, викладених у протоколі допиту, або будь-яких досудових показань, незалежно від того, за яких обставин такі показання було отримано.
Проте ухвалою від 3 березня 2020 року вищезгадане кримінальне провадження було повернуто Першій судовій палаті для подальшого розгляду з посиланням, зокрема, на можливість вирішення порушених колегією суддів питань шляхом застосування положень ч. 2 ст. 434-1 КПК України.
Отже, з огляду на те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 постало питання про застосування зазначеної норми права, враховуючи існування різних правових позицій у подібних правовідносинах, викладених у рішеннях колегій суддів Першої та Другої судових палат Касаційного кримінального суду, а також у зв`язку з тим, що колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного в постанові від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к, з метою забезпечення єдності судової практики це кримінальне провадження слід передати на розгляд об`єднаної палати.
Керуючись статтями  434-1, 434-2, 441 КПК України, Суд
п о с т а н о в и в:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 6 червня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_9                                  ОСОБА_2                              ОСОБА_3