04.06.20
22-ц/812/944/20
Єдиний унікальний номер судової справи: 487/2178/19
Провадження № 22-ц/812/878/20, №22-ц/812/944/20 Суддя - доповідач апеляційного суду: Крамаренко Т.В.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 червня 2020 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:
головуючого - Крамаренко Т.В.,
суддів - Бондаренко Т.З., Темнікової В.І.,
із секретарем судового засідання - Богуславською О.М.,
за участю: представника позивача - Влащука В.М., представників відповідачів - Коренчук О.М., Супруна С.В., Перейми Д.О., Сташук- Понамарьової О.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами
Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Міністерства інфраструктури України 
на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2020 року, ухваленого під головуванням судді - Гаврасієнка В.О., в приміщенні того ж суду по справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства інфраструктури України, Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
в с т а н о в и л а :
У березні 2020 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Міністерства інфраструктури України, Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач зазначав, що наказом Міністерства інфраструктури України № 10-о від 21 лютого 2019 року припинено його повноваження на роботі на посаді начальника Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», звільнивши його з посади на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України. Наказ про його звільнення був прийнятий на підставі подання в.о. голови Державного підприємства «Адміністрації морських портів» України. Вищевказаний наказ він отримав 22 лютого 2019 року. 
Вважає, що звільнення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України не може бути до нього застосовано, оскільки він не є посадовою особою в розумінні положень вказаної норми трудового права, а відповідно його звільнення є незаконним. Крім того, зазначає, що наказ видано у період його хвороби, про яку відповідача було повідомлено.
Посилаючись на викладене, позивач просивсуд визнати неправомірним та скасувати наказ Міністерства інфраструктури України № 10-О від 21 лютого 2019 року, яким припинено його повноваження на роботі на посаді начальника Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України, поновити на вказаній посаді, стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2020 року в якому ухвалою від 10 березня 2010 року виправлено описку, позов задоволено. Визнано неправомірним та скасовано наказ Міністерства інфраструктури України № 10-О від 21 лютого 2019 року «Про керівника Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника МФ ДП «Адміністрація морських портів України» з 21 лютого 2019 року. Стягнуто з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 660 302,39 грн. за період з 21 лютого 2019 року по 02 березня 2020 року. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць. Вирішено питання про судові витрати.
Рішення суду мотивовано тим, що ОСОБА_3 , як начальник Миколаївської філії ДП «Адміністрації морських портів України» не є спеціальним суб`єктом до якого може бути застосовані положення п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, крім того, трудове законодавство встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч.3 ст.40, ч. 2 ст. 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.
Не погодившись з рішенням суду ДП «Адміністрація морських портів» України в особі Миколаївської філії подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просило рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не враховані висновки Верховного Суду щодо аналогічних справ, належних доказів на підтвердження тимчасової непрацездатності позивачем не надано, крім того, помилково визначено період за який стягнуто середній заробіток. 
В апеляційній скарзіМіністерство інфраструктури, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду, на неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин, правовідносини просило скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог до Міністерства інфраструктури відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що передбачена п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України підстава звільнення працівника за ініціативою роботодавця є додатковою підставою і не передбачає необхідності з`ясування вини працівника, доцільності та причин звільнення, врахування попередньої роботи і залежить лише від волі власника. Вказане питання було розглянуто Верховним Судом про що свідчать постанови від 15 січня 2020 року та від 26 лютого 2020 року. Крім того, суд скасовуючи наказ від 21 лютого 2019 року в повному обсязі не звернув уваги на те, що вказаний наказ стосується прав та обов`язків ОСОБА_4 . До того ж, зворотне повідомлення міської лікарні №3 від 18 лютого 2029 року не є документом, що підтверджує тимчасову непрацездатність позивача. 
       Відзиви на апеляційні скаргі не надходили.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у справі, дослідивши докази по справі в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).
Рішення суду зазначеним вимогам закону не в повній мірі відповідає.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
З матеріалів справи вбачається і таке встановлено судом, що наказом Міністерства інфраструктури України від 12 червня 2013 року №114-О ОСОБА_3 з 14 червня 2013 року призначено виконуючим обов`язки начальника Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських потів України».
Наказом Міністерства інфраструктури України від 15 липня 2013 року №200-О ОСОБА_3 з 16 липня 2013 року призначено на посаду начальника Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських потів України».
В подальшому Наказом Міністерства інфраструктури України від 21 травня 2015 року № 82-о ОСОБА_3 звільнено з посади начальника Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських потів України» на підставі п.3 ст.40 КЗпП України у зв`язку з систематичним невиконанням обов`язків. 
Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2015 року позов ОСОБА_3 до Міністерства інфраструктури України за участю третіх осіб - ДП «Адміністрація морських портів України», Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» про скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності і звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково, визнано незаконним та скасовано наказ №10-О від 03 лютого 2015 року про притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності, поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» з 18 серпня 2015 року.
Рішення Апеляційного суду Миколаївської області від 25 грудня 2015 року вказане рішення Заводського районного суду м. Миколаєва в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі скасовано та ухвалене нове рішення про відмову у задоволенні позову. Міністерство інфраструктури України наказом від 16 січня 2016 року скасувало наказ від 24 листопада 2015 року в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі. 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 червня 2016 року рішення Апеляційного суду Миколаївської області від 25 грудня 2015 року скасовано в частині відмови в поновленні ОСОБА_3 на роботі та залишено в силі рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2015 року в цій частині (т. 1 а.с.11-33). 
Наказом в.о. міністра Міністерства інфраструктури України В.Довгань № 9-О від 20 лютого 2019 року ОСОБА_3 з 20 лютого 2019 року поновлено на посаді начальника Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Миколаївського морського порту), про що ОСОБА_3 направлено лист від 20 лютого 2019 року (т. 1 а.с. 42-45).
Відповідно до п. 1 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 2015 року №460, Міністерство інфраструктури України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міністерство інфраструктури України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах автомобільного, залізничного, морського та річкового транспорту, надання послуг поштового зв`язку, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері авіаційного транспорту та використання повітряного транспорту України, дорожнього господарства, гравітаційно - гідрографічного забезпечення судноплавства, торговельного мореплавства, з питань безпеки на автомобільному транспорті загального користування, міському електричному, залізничному , морському та річковому транспорті, а також державного нагляду (контролю) за безпекою на автомобільному транспорті загального користування, міському електричному, залізничному, морському та річковому транспорті (крім сфери безпеки мореплавства суден флоту рибного господарства).
На підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 4 березня 2013 року № 133 «Про погодження пропозиції щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту» створено Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», яке діє на підставі Статуту, як державне комерційне підприємство та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України (т.2, а.с. 181-209).
Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про морські порти України» адміністрація морських портів України - державне підприємство, утворене відповідно до законодавства, що забезпечує функціонування морських портів, утримання та використання об`єктів портової інфраструктури державної форми власності, виконання інших покладених на нього завдань безпосередньо і через свої філії, що утворюються в кожному морському порту (адміністрація морського порту).
Голова адміністрації морських портів України призначається на посаду та звільняється з посади центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. Керівник адміністрації морського порту (начальник морського порту) призначається на посаду та звільняється з посади центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, за поданням голови адміністрації морських портів України. Керівник адміністрації морського порту (начальник морського порту) діє на підставі положення про адміністрацію морського порту, яке затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту (ч.3 ст. 15 Закону України «Про морські порти України).
Відповідно до п.9.1. розділу 9 Статуту ДП «Адміністрація морських портів України» уповноважений орган управління відповідно до покладених на нього завдань за поданням Голови підприємства призначає та звільняє керівників адміністрації морських портів (начальників морських портів). 
Також, Положенням про Миколаївську філію ДП «Адміністрація морських портів України» передбачено, що керівництво Філією на принципах єдиноначальства здійснює начальник Філії, який призначається на посаду та звільняється з посади Уповноваженим органом управління за поданням Голови підприємства. Начальник Філії підпорядковується Голові підприємства та діє на підставі цього Положення, довіреності на право вчинення дій, виданої Головою підприємства, та керується розпорядчими документами підприємства (п.п.5.1.5.2 розділу 5 Положення) (т. 1 а.с.72-82).
За вказаних обставин саме Міністерство інфраструктури України наділено повноваженнями щодо призначення на посаду та звільнення з посади керівника Миколаївської Філії ДП «Адміністрація морських портів України» за поданням голови підприємства ДП «Адміністрація морських портів України». 
Міністерство інфраструктури України наказом від 21 лютого 2019 року № 10-О «Про керівника Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) відповідно до ст. 15 Закону України «Про морські порти України» припинено повноваження ОСОБА_3 на посаді начальника Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Миколаївського морського порту), звільнивши його з 21 лютого 2020 року, відповідно до пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП (т. 1 а.с.38).
Як правову підставу видання зазначеного наказу вказано п.5 ч.1 ст. 41 КЗпП України, а як привід - подання в.о. Голови ДП «Адміністрація морських портів України» В. Колосюка. 
Відповідно до подання в.о. Голови ДП «Адміністрація морських портів України» від 20 лютого 2019 року №677/10-03-06, на яке йдеться посилання в оскаржуваному наказі про звільнення, в.о. голови ДП «Адміністрація морських портів України» відповідно до Статуту ДП «Адміністрація морських портів України» та Положення про Миколаївську філію ДП «АМПУ» порушує питання щодо звільнення начальника Миколаївської філії ДП «АМПУ» (адміністрація Миколаївського морського порту) ОСОБА_3 відповідно до ч.1 п.5.ст. 41 КЗпП України - припинення повноважень посадової особи (т. 2 а.с. 180). 
Так, статтею 41 КЗпП України встановлені додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов.
Із змісту п. 5 ч. 1 вказаної статті слідує, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.
Так, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13 травня 2014 р. № 1255-VII, який набрав чинності 01 червня 2014 року (далі - Закон № 1255), доповнив пунктом 5 статтю 41 КЗпП України, а саме: крім підстав, передбачених статтею 40 КЗпП України, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у разі припинення повноважень посадових осіб.
Поняття «посадова особа» визначено в ГК України у відношенні посадових осіб підприємств, у тому числі заснованих на державній формі власності (державних підприємств). Зокрема, відповідно до частини першої статті 63 ГК України одним із видів підприємств є державне підприємство, що діє на основі державної власності.
Згідно з частиною третьою статті 65 ГК України керівник підприємства, головний бухгалтер, член наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.
До категорії «посадових осіб» у розумінні пункту 5 статті 41 КЗпП України можна також віднести, зокрема працівників, визначених як «посадові особи» в статті 2 Закону України «Про державну службу», в статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», та як «службові особи» у примітці до статті 364 Кримінального кодексу України. Терміни «посадова особа» та «службова особа» є синонімічними. До останніх, зокрема належать: особи, які обіймають постійно або тимчасово на підприємствах, установах або організаціях незалежно від форми власності посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням. Посадовими (службовими) особами вважаються особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації. Посадова особа наділена певним обсягом повноважень і в їх межах має право вчиняти дії, що породжують, змінюють або припиняють конкретні правовідносини (наприклад, право прийняття та звільнення працівників, застосування дисциплінарних чи адміністративних стягнень тощо). Адміністративно-господарські обов`язки передбачають наявність повноважень з управління і розпорядження майном підприємства, забезпечення контролю за господарськими операціями.
При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року № 5, до осіб, які здійснюють організаційно-розпорядчі обов`язки, можуть належати керівники вищої та середньої ланки підприємства, що здійснюють керівництво трудовим колективом в цілому або його окремими підрозділами, ділянками роботи тощо (керівники підприємств, філій, начальники цехів, відділів, їх заступники, бригадири, виконроби, майстри тощо).
Адміністративно-господарські обов`язки передбачають наявність повноважень з управління і розпорядження майном підприємства, забезпечення контролю за господарськими операціями.
Отже, особа є посадовою не лише тоді, коли вона здійснює відповідні функції або виконує обов`язки постійно, а й у разі, коли здійснює їх тимчасово. 
Крім того, поняття «посадова особа» розкрито в ГК України у відношенні посадових осіб підприємств, у тому числі заснованих на державній формі власності (державних підприємств).
Зокрема, відповідно до статті 63 ГК України одним із видів підприємств є державне підприємство, що діє на основі державної власності (абзац 5 частини першої статті 63 ГК України).
Згідно з частиною третьою статті 65 ГК України керівник підприємства, головний бухгалтер, член наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.
Як встановлено судом, ДП «Адміністрація морських портів України», створено державою, діє на підставі Статуту, як державне комерційне підприємство та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України, а відповідно до Статуту підприємства керівник філії ДП «Адміністрація морських портів України» є посадовою особою. 
Таким чином, умовою для звільнення працівника, який є посадовою особою, на підставі п.5 ч.1 ст. 41 КЗпП України є - припинення повноважень цієї посадової особи. 
Тобто припинення повноважень має відбуватися у відповідності до діючого законодавства та передувати звільненню, таким чином поняття «припинення повноважень» не є тотожнім поняттю «звільнення».
Проте, як вбачається із змісту оскаржуваного наказу про звільнення, роботодавцем в особі Міністерства інфраструктури одночасно припинено повноваження ОСОБА_3 на роботі на посаді начальника Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Миколаївського морського порту) та звільнено з займаної посади.
Відповідно до наведених нормативних актів, як то Законом України «Про морські порти України», Статутом ДП «Адміністрація морських портів України», Положенням про Миколаївську філію ДП «Адміністрація морських портів України» не передбачено право Міністерства інфраструктури України на припинення повноважень начальника Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України», як і законодавчо не встановлено підстав припинення таких повноважень. 
Наведеними спеціальними нормативними актами передбачено лише право Міністерства інфраструктури України на призначення начальника Миколаївського морського порту та його звільнення. 
Не встановлений порядок та випадки припинення повноважень посадової особи і нормами КЗпП України, який регулює, поміж іншим, лише порядок звільнення вказаних осіб, а не припинення їх повноважень. 
З урахуванням встановленого та положень вказаних вище норм, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про незаконність звільнення позивача з посади начальника Миколаївського морського порту у зв`язку з чим визнав неправомірним та скасував наказ про його звільнення та поновив ОСОБА_3 на посаді начальника Миколаївського морського порту, оскільки законодавчо не встановлено порядок припинення повноважень ОСОБА_3 , як начальника морського порту.
Хоча суд й помилково послався на те, що начальник філії державного підприємства не є спеціальним суб`єктом, щодо якого може бути застосовано п.5 ч.1 ст. 41 КЗпП України, однак вказане не вплинуло на правильність остаточного висновку щодо вирішення спору.
Разом з тим, суд першої інстанції визнавши неправомірним та скасувавши наказ Міністерства інфраструктури України № 10-О від 21 лютого 2019 року «Про керівника Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в повному обсязі не звернув уваги на те, що лише п.1 вказаного наказу стосується звільнення позивача з займаної посади, у зв`язку з чим висновок суду про визнання та скасування наказу в повному обсязі є помилковим.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (Порядок).
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством на число календарних днів за цей період.
Згідно наявної в матеріалах справи, довідки наданої ДП «Адміністрація морських портів України» середній заробіток ОСОБА_3 становить 2 569,27 грн.
Отже, середній заробіток, який підлягає стягненню з відповідача ДП «Адміністрація морських портів України» на користь позивача за період з 21 лютого 2019 року по 04 березня 2020 року - день ухвалення рішення становить 660 302,39 грн. (257 дн. х 2 569,27 грн.). 
Крім того, в п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього 
податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в 
резолютивній частині рішення.
Стягнувши з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не зазначив, що стягнута сума без утримання податку й обов`язкових платежів.
У зв`язку з чим, рішення суду в частині задоволення вимог ОСОБА_3 про визнання неправомірним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі п. 1 ч.1 ст. 376 ЦПК України підлягає зміні шляхом викладення абзацу другого та четвертого резолютивної частини в наступній редакції: визнати неповномірним та скасувати п. 1 наказу Міністерства інфраструктури України №10-О від 21 лютого 2019 року «Про керівника Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Миколаївського морського порту)». Стягнути з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 лютого 2019 року по 04 березня 2020 року в розмірі 660 302,39 грн. без утримання податку та інших обов`язкових платежів.
Доводи апеляційної скарги проте, що займаючи посаду начальника Миколаївського морського порту ОСОБА_3 є посадовою особою, а тому до нього правомірно застосовано положення п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України не заслуговують на увагу, оскільки цей факт сам по собі не має правового значення, оскільки вказана норма трудового права підлягає застосуванню не до будь-яких посадових осіб, а до тих, повноваження яких припинені в установленому законом порядку, а відтак вказана норма підлягає застосуванню не тільки в разі віднесення працівника до посадових осіб, а і в разі припинення його повноважень.
Також, безпідставними є посилання в апеляційній скарзі на те, що саме положення п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України дають підстави для припинення повноважень працівника та одночасне його звільнення в будь-який час та з будь-якої підстави, оскільки таке судження ґрунтується на особистому сприйнятті та розумінні положень вказаної норми. 
Не заслуговують на увагу й твердження в апеляційній скарзі про незастосування до спірних правовідносин висновків Верховного Суду про відсутність порушення Міністерством інфраструктури вимог трудового законодавства при звільненні посадової особи державного підприємства на підставі п.5 ч.1 ст. 41 КЗпП України, викладених у постановах від 15 січня 2020 року справа № 761/21008/18 та від 26 лютого 2020 року справа №310/2428/18, оскільки правовідносини у цих справах стосувалися призначення позивачів виконуючими обов`язків керівників та обмежувалися чітко визначеною подією - до прийняття відповідного рішення уповноваженим органом управління, а відтак не є тотожними даній справи. 
Доводи апеляційних скарг щодо помилкового висновку суду стосовно звільнення позивача саме в період тимчасової непрацездатності на увагу суду не заслуговують, оскільки суд першої інстанції в рішенні послався на те, що з 18 лютого 2020 року ОСОБА_3 фактично не перебував на роботі за станом здоров`я знаходився на лікуванні, з огляду на наявне в матеріалах справи зворотнє повідомлення міської лікарні №3, про те, ці обставини не є підставою остаточного висновку суду для поновлення позивача на посаді. 
На підставі ст. 141 ЦПК України, рішення суду в частині судових витрат підлягає зміні.
Враховуючи те, що позивачем було заявлено дві вимоги немайнового характеру та одна майнова вимога з урахуванням частково задоволених апеляційних скарг на 0,25% та враховуючи взаєморозрахунок з ДП «Адміністрація морських портів України» необхідно стягнути на користь держави судовий збір у розмірі 3 838,74 грн. (6 603,02 грн. - 2 764,28 грн. ( 11057,13 грн. х 0,25%), а з Міністерства інфраструктури України на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 960,50 грн. ( 1536,80 грн. (768,40 грн. х 2) - 576,30 грн. (2 305,20 грн. х 0,25%) 
Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів 

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Міністерства інфраструктури України задовольнити частково.
Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 04 березня 2020 року в частині задоволення вимог ОСОБА_3 про визнання неправомірним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши абзац другий та четвертий резолютивної частини в наступній редакції:
Визнати неповномірним та скасувати п. 1 наказу Міністерства інфраструктури України №10-О від 21 лютого 2019 року «Про керівника Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Миколаївського морського порту)».
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (ЄДРПОУ 38727770) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 лютого 2019 року по 04 березня 2020 року в розмірі 660 302 (шістсот шістдесят тисяч триста дві) гривні 39 копійок без утримання податку та інших обов`язкових платежів.
Рішення суду в частині судових витрат змінити. 
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь держави судовий збір у розмірі 3 838,74 грн.
Стягнути з Міністерства інфраструктури України на користь держави судовий збір у розмірі 960,50 грн. 
В іншій частині рішення суду залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуючий: Т.В. Крамаренко

Судді: Т.З. Бондаренко

В.І. Темнікова

Повний текст постанови складено 09 червня 2020 року.