УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 682/3324/18
Провадження № 22-ц/4820/722/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

11 червня 2020 року м. Хмельницький

                    Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Костенка А.М.,
                секретар судового засідання Дубова М.В., 
з участю апелянта, представників відповідача,        

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом   ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області в складі судді Маршал І.М. від 17 грудня 2019 року.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд

в с т а н о в и в:

В листопаді 2018 року ОСОБА_1 , звертаючись в суд з цим позовом до відповідача, вказував, що 05.02.2015 року він уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України, який було поновлено 05.01.2017 року, проходив військову службу у Збройних Силах України у військовій частині НОМЕР_1 . В ході проведення Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей він захворів цукровим діабетом 2 типу, з приводу чого перебував на стаціонарному лікуванні. 24.11.2016 року Госпітальна військова-лікарська комісія в/ч НОМЕР_2 м. Хмельницький видала позивачу Свідоцтво про хворобу №910 діагноз: цукровий діабет 2 типу, середньої важкості, субкомпенсація, варикозне розширення підшкірних вен нижніх кінцівок без порушення кровообігу та функції. Захворювання пов`язано з проходженням військової служби. 
В свідоцтві ВЛК вказано про те, що на підставі статі 13 б ІІ Наказу МОЗ України №402 від 14.08.2008 року «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» позивача визнано обмежено придатним до військової служби. 
Проходячи військову службу у в/ч НОМЕР_1 , він за станом здоров`я не міг належно виконувати свої функціональні обов`язки. На його прохання надати йому легшу роботу, звільнити від цілодобових нарядів командування військової частини відмовлялося. 
У липні 2018 року він змушений був звернутися до командира військової частини про своє звільнення з військової служби за сімейними обставинами.
23.07.2018 року наказом №223 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) та наказу № 15-РС від 23.07.2018 р. командира військової частини (по особовому складу) його звільнено у запас за пунктом «г» (через сімейні обставини – наявністю у військовослужбовця трьох і більше дітей до 18 років) п.2 ч.5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
Позивач посилався на те, що причиною його примусового звільнення з військової служби стало його захворювання, яке перешкоджало йому нести службу в цілодобових нарядах. Командування військової частини відмовило йому у переведенні на легшу роботу, змусило його подати рапорт на звільнення, в той час як він потребував можливості працювати, отримувати заробітну плату, матеріально утримувати свою сім`ю.
Тому просив поновити йому строк звернення до суду з цим позовом визнати протиправним та скасувати наказ №223 від 23.07.2018 року командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) Збройних Сил Міністерства Оборони України; визнати протиправним та скасувати наказ №15-РС від 23.07.2018 року командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) Збройних Сил Міністерства Оборони України; поновити позивача – старшого сержанта ОСОБА_1 на посаду командира 1-го автомобільного відділення 2-го автомобільного взводу 2-ї автомобільної роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил Міністерства Оборони України з дня звільнення 23.07.2018 року; стягнути на користь позивача із відповідача моральну шкоду в розмірі 50000 гривень. 
Рішенням Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 грудня 2019 року відмовлено у задоволенні позову. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та постановити нове судове рішення, яким задовольнити позов. На думку апелянта, суд не взяв до уваги, що відповідач знаючи про його захворювання, постійно залучав його до цілодобових нарядів, вимагав від нього виконання в повному обсязі своїх військових обов`язків, умов контракту і таким чином опосередковано здійснював на нього тиск, примушуючи звільнитися з військової частини. Рапорт на звільнення за сімейними обставинами він подав в стані крайньої необхідності, коли за станом здоров`я працювати був неспроможний. Поданий ним під психологічним тиском рапорт на звільнення з військової служби за сімейними обставинами вважає неправильним, а звільнення незаконним. 
У відзиві на апеляційну скаргу військова частина НОМЕР_1 вважає рішення суду законним, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Зазначає, що відсутній висновок ВЛК, про необхідність звільнення позивача від виконання службових обов`язків. Позивачем не надано жодних доказів, що на нього чинився тиск у будь-який спосіб. Права позивача при звільненні не були порушені.
В засіданні апеляційного суду апелянт підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Представники відповідача просили її відхилити як безпідставну.
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав. 
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до ч.1 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
За змістом ч.2 ст. 377 ЦПК України порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Судом встановлено, що 05.02.2015 року ОСОБА_1 уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України, проходив військову службу в Міністерстві Оборони України у військовій частині НОМЕР_1 . 
18.07.2018 року ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 з військової служби в запас за пунктом «г» частини другої пункту 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Згідно наказу №223 від 23.07.2018 року ОСОБА_1 звільнений з військової служби за контрактом з Збройних Сил України у запас за підп. г пункту 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Відповідно до ч.1  статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Тобто, в порядку цивільного судочинства розглядаються справи, що виникають із приватноправових відносин.
Згідно п. 2 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Отже, зміст поняття «публічна служба» охоплює поняття військової служби.
Законодавець урегулював питання, пов`язані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням) спеціальними нормативно-правовими актами.
Статтею 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» регулюється проходження військової служби за контрактом.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Публічна служба є різновидом трудової діяльності, відносини публічної служби як окремий різновид трудових відносин існують на стику двох галузей права – трудового та адміністративного, тому правовідносини, пов`язані з прийняттям на публічну службу її проходженням та припиненням, регламентуються нормами як трудового, так і адміністративного законодавства, а спори, які виникають з таких правовідносин, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Як встановлено судом, позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , тобто, перебував на публічній службі.
Спір виник з приводу звільнення позивача з публічної служби, тому має розглядатися за правилами адміністративного судочинства.
Аналогічна позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.11.2019 року у справі №623/1656/16-ц.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що провадження у справі необхідно закрити, оскільки цей спір не підлягає розгляду в судах цивільного судочинства. Суд першої інстанції помилково розглянув справу в порядку цивільного судочинства, чим порушив норми процесуального права, а тому рішення підлягає скасуванню.
Водночас відповідно до ч.1 ст. 256 ЦПК України слід роз`яснити ОСОБА_1 , що розгляд вказаної  справивіднесено до юрисдикції Хмельницького окружного адміністративного суду, а також наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання вказаної постанови звернутися до Хмельницького апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Керуючись ст. ст. 255, 377, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 грудня 2019 року скасувати.
         Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, - закрити.
Роз`яснити ОСОБА_1 , що розгляд вказаної  справивіднесено до юрисдикції Хмельницького окружного адміністративного суду, а також наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання вказаної постанови звернутися до Хмельницького апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 11 червня 2020 року.

       Судді                                        Л.М. Грох

                                               Р.С. Гринчук

                                               А.М. Костенко