4 березня 2020 року
м. Київ
справа № 559/572/18
провадження № 51-3445км 19
ОКРЕМА ДУМКА
судді Третьої судової палати Касаційного кримінального суду ОСОБА_1                у кримінальному провадженні за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13 грудня 2018 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018180040000238.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 просив скасувати вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13 грудня 2018 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_3 і закрити кримінальне провадження. 
Зазначав, що висновок експерта № 61 від 14 березня 2018 року є недопустимим доказом. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази про спосіб отримання слідчим ОСОБА_4 медичних документів потерпілого ОСОБА_5 (епікризу, рентген знімків), відсутні відомості про те, хто і яким чином надав слідчому зазначені медичні документи. Вказане, на переконання захисника, ставить під сумнів можливість дослідження експертом КТ голови потерпілого ОСОБА_5 , КТ правого гомілково-ступеневого суглобу кісток заплесни потерпілого ОСОБА_5 , КТ знімки голови потерпілого ОСОБА_5 та свідчить про недопустимість висновку експерта № 61.
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 4 березня 2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнив частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_3 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обрано ОСОБА_3 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, до 2 травня 2020 року.
Приймаючи рішення про скасування ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про істотне порушення апеляційним судом кримінального процесуального закону в аспекті ч. 1 ст. 412 КПК у зв`язку з залишенням апеляційним судом поза увагою отримання медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не у визначеному законом порядку, у непроцесуальний спосіб збирання доказів. На думку колегії суддів Верховного Суду, судом першої інстанції та апеляційним судом обставини про джерело отримання слідчим цих документів не з`ясовані, зокрема це питання не досліджувалось і під час допиту потерпілого ОСОБА_5 . Апеляційний суд дійшов висновку про допустимість як доказу висновку експерта № 61 від 14 березня 2018 року, не з`ясувавши питання щодо джерела походження в кримінальному провадженні наданих експерту медичних документів та не спростувавши твердження сторони захисту про його недопустимість.
Не погоджуючись із підставою та мотивами скасування ухвали апеляційного суду, вважаю за необхідне у цій справі висловити окрему думку, виходячи з такого.
Згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, висловленою у постанові від 27 січня                    2020 року в справі № 754/14281/17, відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання     ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Всупереч зазначеному висновку колегія суддів Верховного Суду скасувала ухвалу суду апеляційної інстанції.  Судами попередніх інстанцій досліджувалось питання допустимості в якості доказу висновку експерта № 61 від 14 березня 2018 року за скаргами сторони захисту.
При перевірці й оцінці висновку експерта № 61 суд першої інстанції дійшов висновку, що ним підтверджуються показання потерпілого ОСОБА_5 про те, що він впав вдруге після удару, який наніс йому в нижню частину правої ноги ОСОБА_3 . 
Згідно зазначеного висновку у ОСОБА_5 виявлено тілесні ушкодження: а) садно правого колінного суглобу, відноситься до легких тілесних ушкоджень; б) ЗЧМТ, струс головного мозку, набряк вилиці справа, садно нижньої повіки правого ока, відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; в) перелом дистального мета епіфізу правої великогомілкової кістки («задньої» кісточки) без зміщення - відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості по критерію довготривалого розладу здоров`я. Ушкодження в п. «а» могло утворитись і від падіння, а в п. «б» і «в» не характерні для падіння. Загалом, локалізація та механізм виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_5 може відповідати механізмові, на який він вказує під час допиту.
Судом апеляційної інстанції вказаний висновок експерта визнано обґрунтованим і мотивованим, а тому суд апеляційної інстанції погодився із з`ясованою судом першої інстанції обставиною, що перелом у потерпілого                              ОСОБА_5 саме в нижній частині правої ноги, і це тілесне ушкодження не характерне для падіння, відповідає строку 5 березня 2018 року. Згідно до даних із книги нарядів ОСОБА_5 заступив у добовий наряд о 09.00 год. 5 березня 2018 року, але здав зброю достроково о 19.00 год., після чого був госпіталізований. Правильними апеляційний суд визнав й висновки суду першої інстанції, що вказане ушкодження отримане в бійці, в якій було всього двоє учасників: потерпілий і другий – саме  засуджений ОСОБА_3 .
Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За змістом ст. 84 КПК джерелом доказу у даному випадку є не медична документація, а висновок експерта, який належним чином досліджено судом першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції.
Висновок експерта є одним із засобів доказування, що сприяє повному, всебічному та неупередженому дослідженню обставин злочину, постановленню та ухваленню законних і обґрунтованих судових рішень.
Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Водночас колегією суддів Верховного Суду у своїй постанові зазначила, що в цьому кримінальному провадженні сторона захисту не прагнула реалізувати комплекс прав та процесуальних можливостей, передбачених ст. 42 КПК, не демонструвала наміру отримати та ознайомитися з відповідними медичними документами ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, посилається виключно на відсутність у кримінальному провадженні інформації про джерело походження медичних документів, наданих експерту, як на формальну підставу для визнання недопустимим доказом висновку експерта № 61 від 14 березня 2018 року. 
Таким чином, підставою для можливого визнання висновку експерта № 61 від 14 березня 2018 року недопустимим як доказу колегія суддів Верховного Суду вважає отримання зазначених медичних документів не у визначеному законом порядку.
Жодної із вищезазначених обставин для визнання вказаного висновку недопустимим судами обох попередніх інстанцій не констатовано та в ході кримінального провадження не встановлено порушень прав особи, гарантованих Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, тому визнання висновку експерта № 61 від 14 березня 2018 року недопустимим доказом з огляду на не з`ясування питання щодо джерела походження в кримінальному провадженні наданих експерту медичних документів не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону та правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеного в постанові від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17).
На мою думку, касаційну скарга захисника потрібно було залишити без задоволення, а судове рішення — без зміни.
 
Суддя                                                                                     ОСОБА_1