ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 р.	Справа № 440/4740/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Сіренко О.І. ,
за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С
представник позивача Осадчий А.В.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 року, головуючий суддя І інстанції: О.В. Гіглава, м. Полтава, повний текст складено 10.02.20 року по справі № 440/4740/19
          за позовом       ОСОБА_1  
          до      Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області              
          про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області, в якому просила суд: визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 12 липня 2019 року №0009361404, яким до ОСОБА_1 , рнокпп НОМЕР_1 , застосовано суму штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів в розмірі 17000,00 грн.    
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.
Не погодившись з  рішенням суду  першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити. 
В  обґрунтування    вимог    апеляційної     скарги   відповідач  посилається   на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального  та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що 07.06.2019 мала місце фактична перевірка кафе, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та належить ФО-П ОСОБА_2 . З урахуванням пп.20.1.19, 80.4 Податкового кодексу Уркаїни та алгоритму перевірки, викладеного в листі ДФС України від 04.09.2015 №33031/7/99-99-22-07-03-17, з метою руйнування схеми ухилення від сплати акцизного податку, до початку перевірки була проведена контрольно-розрахункова операція, в ході якої придбано страви та алкогольний напій. Розрахунок за покупку проведено з використанням електронного платіжного засобу (банківської картки). Після проведення розрахункової операції з використанням картки отримано документ за операцією з використанням електронного платіжного засобу (квитанція платіжного терміналу), в якому зазначено, що кошти за страви та коньяк "Коблево" перераховано на розрахунковий рахунок ФО-П ОСОБА_1 , що підтверджено також поясненнями, наданими особою, яка здійснила розрахунок ( ОСОБА_3 ). Вказане слугувало підставою для проведення у подальшому фактичної перевірки й відносно ФО-П ОСОБА_1 . За результатами вказаної перевірки 24.06.2019 зафіксовано порушення ФО-П ОСОБА_1 п.1 ст.3 Закону України "Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", а саме, не забезпечено проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій при продажу товарів. Також перевіркою встановлено порушення позивачем ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме, здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії. Таким чином, фактична перевірка ФО-П ОСОБА_1 24.06.2019 проведена з підстав, передбачених Податковим кодексом України, а висновки в акті перевірки від 24.06.2019 №0291/16/31/РРО/ НОМЕР_1 стосовно виявлених порушень викладені змістовно та обґрунтовано.
Позивач подала відзив на апеляційну скаргу, в якому вона, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.  
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.  
В судове засідання представник відповідача не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності представника відповідача. 
Колегія  суддів,  заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали  справи, вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку зареєстрована як фізична особа – підприємець, вид діяльності 56.29 – постачання інших готових страв /а.с. 43/.
Позивач перебуває на обліку платників податків у ДПІ у м. Полтаві /а.с. 43 зі звороту/.
ФО-П ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність у кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 , яким користується на підставі договору від 03.01.2019 №2 передачі права користування нерухомим майном, укладеного з власником майна ФО-П ОСОБА_2 . Під майном в даному договорі сторони розуміють частину торгівельного залу, складського і приміщення для приготування їжі загальною площею 30 кв.м. /а.с. 112-119/.
У цьому ж кафе здійснює свою діяльність й ФО-П ОСОБА_2 , що учасниками справи не заперечується.
Згідно наказу ГУ ДФС у Полтавській області від 07.06.2019 №1584 на підставі п.20.1.4 ст.20, п.75.1 ст.75, п.80.2.5 ст.80, п.82.3 ст.82 Податкового кодексу України проведено фактичну перевірку кафе, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить платнику податків фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 /а.с. 105/.
Результати вказаної перевірки оформлені актом від 14.06.2019, зі змісту якого слідує, що до початку перевірки в кафе була проведена контрольно-розрахункова операція, в ході якої придбано страви та алкогольний напій. Розрахунок за покупку проведено з використанням електронного платіжного засобу (банківської картки). Після проведення розрахункової операції з використанням картки отримано документ за операцією з використанням електронного платіжного засобу (квитанція платіжного терміналу), в якому зазначено, що кошти за страви та коньяк "Коблево RESERV" 5 зірочок перераховано на розрахунковий рахунок ФО-П ОСОБА_1 /а.с. 98/. 
Вказані обставини підтверджені поясненнями, наданими особою, яка здійснила розрахунок - ОСОБА_3 /а.с. 99/.
За даними контролюючого органу ФО-П ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 ) ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами не отримувала.    
З огляду на це, наказом ГУ ДФС у Полтавській області від 24.06.2019 №1702 з метою контролю щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обліку готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками та на підставі п.20.1.4 ст.20, п.75.1 ст.75, п.80.2.5 ст.80, п.82.3 ст.82 Податкового кодексу України наказано провести з 24.06.2019 фактичну перевірку тривалістю 10 діб платника податків фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за місцем фактичного проведення діяльності – кафе, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за період з 01.07.2016 по 07.06.2019 у встановленому Податковим кодексом України порядку /а.с. 93/.
За результатами вказаної перевірки посадовими особами контролюючого органу складено акт перевірки від 24.06.2019, в якому зафіксовано допущення ФО-П ОСОБА_1 порушення: - п.1 ст.3 Закону України "Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", а саме, не забезпечено проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій при продажу товарів;  ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме, здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії /а.с. 88/. 
На підставі висновків вказаного акту 12.07.2019 ГУ ДПС у Полтавській області прийняті податкові повідомлення-рішення:
- №0009361404 про застосування до ФО-П ОСОБА_1 штрафних санкцій в сумі 17000,00 грн за порушення останньою вимог ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії) /а.с. 85/;
- №0009351404 про застосування до ФО-П ОСОБА_1 штрафних санкцій у сумі 1,00 грн за порушення останньою вимог п.1 ст.3 Закону України "Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (не забезпечення проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій при продажу товарів) /а.с. 86/.
Не погодившись з податковим повідомленням-рішенням від 12.07.2019 №0009361404 про застосування штрафних санкцій в сумі 17000,00 грн, ФО-П ОСОБА_1 звернулась до суду з цим позовом. 
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що матеріалами справи підтверджено помилковість зарахування барменом кафе коштів за реалізацію коньяку на рахунок ФО-П ОСОБА_1 , отже в спірному випадку останньою роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії фактично не здійснювалася, а тому відсутні підстави для застосування до неї спірним податковим повідомленням-рішенням відповідальності у вигляді штрафу в сумі 17000,00 грн.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Основні засади державної політики щодо регулювання оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями на території України визначено Законом України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі – Закон №481/95-ВР). 
За приписами статті 1 вказаного Закону №481/95-ВР:
- алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД; 
- роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання  (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування;
- ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Відповідно до положень статті 15 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Системний аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку щодо запровадження в імперативній формі обов`язку здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (крім столових вин) за наявності відповідної ліцензії. 
При цьому, згідно з частиною 1 статті 16 Закону №481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. 
За змістом частини 2 статті 17 Закону №481/95-ВР до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень. 
З матеріалів справи вбачається, що згідно наказу ГУ ДФС у Полтавській області від 07.06.2019 № 1584 на підставі п. 80.2.5 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755 (далі ПКУ) 07.06.2019 було розпочато фактичну перевірку кафе, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить платнику податків фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 .
З урахуванням п. 80.4 ст.80 ПКУ та алгоритму перевірки викладеного в листі ДФС України від 04.09.2015 №33031/7/99-99-22-07-03-17, з метою руйнування схеми ухилення від сплати акцизного податку, до початку перевірки була проведена контрольно-розрахункова операція, в ході якої придбано страви та алкогольний напій.
Розрахунок за покупку проведено з використанням електронного платіжного засобу (банківської картки). Після проведення розрахункової операції з використанням картки отримано документ за операцією з використанням електронного платіжного засобу (квитанція платіжного терміналу), в якому зазначено що кошти за страви та коньяк «Коблево» перераховано на розрахунковий рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 що підтверджено також поясненнями, наданими особою що здійснила розрахунок ФО-П ОСОБА_3 .
Враховуючи вищевикладене, у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на органи державної податкової служби виникає необхідність перевірки таких, фактів.
Так, на виконання листа ДФС України від 04.09.15 №33031/7/99-99-22-07-03-17, щодо алгоритму проведення фактичних перевірок, керуючись п. 1.2.1.2 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС України від 31.07.2014 №22 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків» виникла необхідність проведення фактичної перевірки зазначеного суб`єкта господарювання на підставі пп. 80.2.1, 80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПКУ.
Працівниками управління аудиту Головного управління ДФС у Полтавській області ГДРІ ОСОБА_4 , та ГДРІ ОСОБА_5 на підставі наказу від 24.06.2019 №1702 та направлень від 24.06.19 №1910, 1911 було проведено фактичну перевірку кафе за адресою: АДРЕСА_1 , яким ФО-П ОСОБА_1 користується на підставі договору від 03.01.2019 №2 передачі права користування нерухомим майном, укладеного з власником майна ФО-П ОСОБА_2 . Під майном в даному договорі сторони розуміють частину торгівельного залу, складського і приміщення для приготування їжі загальною площею 30 кв.м.
За результатами перевірки зафіксовано порушення п.1 ст.3 Закону України №265/95-ВР від 06.07.1995 «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», в редакції Закону України №1776 - III від 01.06.2000 із змінами та доповненнями, а саме: не забезпечено проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій при продажу товарів. Відповідальність передбачена п. 1 ст. 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» а саме в розмірі 1,0 грн.
Також встановлено порушення ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР зі змінами і доповненнями, а саме здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії. Відповідальність передбачено абзацом 5 частини 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Судом встановлено, що до початку перевірки ФО-П ОСОБА_1 було під розпис вручено копію наказу та пред`явлено направлення на проведення перевірки.
Заперечень з боку ФО-П ОСОБА_1 , щодо допуску до перевірки та підстав проведення перевірки не надходило.
Відповідно до п.81.1 ст.81 ПКУ, при пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
Згідно пункту 4.1. акту фактичної перевірки від 24.06.2019 (бланк №001980) ФО-П ОСОБА_1 зазначено, що зауваження до тексту акту перевірки відсутні, також під підпис нею отримано другий примірник вищевказаного акту фактичної перевірки.
Відповідальність за порушення вимог законодавчих актів, що регулюють підприємницьку діяльність, покладається на платника податків.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що фактична перевірка кафе за адресою: АДРЕСА_1 проведена з підстав передбачених Податковим кодексом України, висновки в акті перевірки від 24.06.2019 стосовно виявлених порушень викладені змістовно та обгрунтовано.
Наведене вище підтверджує порушення, що встановлені під час перевірки та зафіксовані в акті перевірки. Факт реалізації товару, як і відсутність ліцензії у позивача підтверджується в тому числі і документальними доказами, що залучені до матеріалів судової справи.
Таким чином, судова колегія дійшла висновку про те, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення є правомірним та винесене у відповідності до норм чинного законодавства.
Отже позовні вимоги є незаконними, необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. 
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 рою справі № 440/4740/19 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області  задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 року по справі № 440/4740/19  скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1  відмовити.
. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	В.А. Калиновський	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.О. Кононенко    О.І. Сіренко   	
Повний текст постанови складено  30.04.2020 року