Постанова
Іменем України 
26 березня 2020 року
м. Київ
справа № 127/31729/13-к 
провадження № 51-131 км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 , 
прокурора                                           ОСОБА_5 , 
засудженого                                       ОСОБА_6 , 
захисника                                            ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду  від 26 грудня 2018 року, а також прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року, у кримінальному провадженні  внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42012010000000002, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. П`ятківка Бершадського району Вінницької області,  жителя АДРЕСА_1 ,    раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч.1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 1 рік;
- за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 роки. 
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 роки. 
 
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.   
 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді судді Іллінецького районного суду Вінницької області, 11 вересня 2012 р. близько 09:17 год., знаходячись у своєму службовому кабінеті в приміщенні  суду   за адресою: вул. К.Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області, діючи умисно, використовуючи надані йому владні повноваження, всупереч інтересам служби, діючи на виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_8 та в його інтересах, підписав завідомо неправдивий офіційний документ - підроблену постанову суду від 03 вересня 2012 р. у справі про адміністративне правопорушення № 207/1957/2012, у яку внесено завідомо неправдиві відомості про те, що на ОСОБА_8 накладено адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді 60 год. громадських робіт.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 17 вересня 2012 р. біля 12:50 год., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_9 хабар (неправомірну вигоду) у значному розмірі в сумі 5000 грн., за призначення останньому стягнення не пов`язаного з позбавленням спеціального права керувати транспортним засобом у справі № 207/1960/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався ще у тому, що він, 04 вересня 2012 р., будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, біля 12:00 год., у своєму службовому кабінеті діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_8 хабар (неправомірну вигоду) у значному розмірі, в сумі 3000 грн. за зміну проголошеної ним постанови суду від 03 вересня 2012 р. у справі про адміністративне правопорушення щодо накладення на ОСОБА_8 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді позбавлення права керування транспортним засобом строком на 3 роки. Після одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди суддя ОСОБА_6 умисно змінив проголошене ним рішення у вказаній справі від 03.09.2012 р. та призначив ОСОБА_8 адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді 60 год. громадських робіт.
Також було пред`явлено обвинувачення у тому, що суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів, у своєму службовому кабінеті, 14 серпня 2012 р. близько 08:45 год., одержав від ОСОБА_10 хабар (неправомірну вигоду) у розмірі 2000  грн. за прискорення розгляду цивільної справи № 207/1591/2012 та винесення рішення на користь останнього про встановлення юридичного факту його участі у бойових діях. 
Крім цього, суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що 10 вересня 2012 року близько 14:30 год.,  будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_11  хабар (неправомірну вигоду)  в значному розмірі, в сумі 5000 грн. за призначення ОСОБА_12 стягнення, не пов`язаного з позбавленням спеціального права керувати транспортним засобом у справі № 207/1880/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП.
Судом першої інстанції за вказаними епізодами (за фактами отримання хабара від ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та від ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_12 ) ОСОБА_6   на підставі ч.1 ст.373 КПК України виправдано. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
В обґрунтування своєї позиції наводить доводи, що стосуються неповноти судового розгляду, оскаржує фактичні обставини справи та не погоджується із оцінкою доказів даною місцевим та апеляційним судами, що, на його думку, призвело до  безпідставного  засудження за ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що процесуальні документи, які слугували підставою для проведення НСРД, всупереч вимог ст.290 КПК України, стороні захисту не відкривалися. Тому стверджує про недопустимість доказів, які покладені  в основу вироку.  
Місцевий суд залишив поза увагою і те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова від 07 грудня 2011 року про заведення оперативно-розшукової справи, вказує на відсутність самої справи,  що ставить під сумнів законність проведення ОРД.
Крім того, зазначає, що  мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів.    
Всупереч ст.481 КПК України повідомлення про підозру здійснено неуповноваженим прокурором.  
В свою чергу, апеляційний суд всупереч ст.404 КПК України на допущені місцевим судом порушення увагу не звернув, належним чином скаргу не розглянув,  повторно доказів не дослідив, не зазначив  підстав та мотивів,  з яких виходив при залишенні апеляційних скарг  без задоволення, як того вимагає ст. 419 КПК України.
А також, станом на 26 грудня 2018 року, на час ухвалення рішення апеляційним судом  по ч.1 ст.366 КК України,  сплив строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, що апеляційний суд проігнорував та не закрив кримінальне провадження. 
Прокурор у поданій ним скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону,  просить  скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що апеляційний суд, всупереч вимог ст.ст.419, 370 КПК України,  належним чином апеляційну скаргу сторони обвинувачення не розглянув, не навів належних мотивів з яких визнав її необґрунтованою та  залишив  без задоволення.   
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений та захисник у суді касаційної інстанції касаційну скаргу підтримали та просили задовольнити. 
Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу сторони обвинувачення не підтримав, а   проти задоволення вимог скарги засудженого заперечив.  
 
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. 
Засуджений у касаційній скарзі, серед іншого, посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також не погоджується із оцінкою доказів, ставить їх під сумнів та просить закрити кримінальне провадження, що не є можливим без дослідження та оцінки доказів, втім наведене  з огляду на положення як ст.433, так і ст. 438 КПК України не належить до компетенції суду касаційної інстанції і  не є предметом перегляду.   
Разом із цим, ч. 1 ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.  
 
Відносно доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , що процесуальні документи, які слугували підставою для проведення НСРД,  в порушення  вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалися, а тому докази отримані в їх результаті є недопустимим, слід зазначити наступне. 
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст. 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом з цим, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці. 
Пунктом 5.9.  Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі – МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).
Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).
Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення. 
Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого. 
Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі «Ван Мехелен (Van Mechelen) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 року, § 58). Для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 78).
При цьому, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.
Тому суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Заслуговує на увагу і те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.
Тому процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи саме з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД. 
Така позиція Суду повністю узгоджена з позицією ВП ВС, постанова від 16 жовтня 2019 р., провадження №13-43кс19.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що після завершення досудового розслідування та в суді першої інстанції, в порядку ст. 290 КПК України, процесуальні документи, якими надано дозвіл на проведення НСРД (в тому числі, постанови слідчих суддів Апеляційного суду Житомирської області)  стороні захисту не відкривалися через те, що були засекречені і  їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення. Тобто ці документи не були розсекречені,  до моменту передачі справи у суд, з причин, що не залежали від процесуальної поведінки прокурора, тому в такому випадку неможливо стверджувати про порушення ст.290 КПК України з боку сторони обвинувачення. 
В той же час, під час розгляду справи в суді першої інстанції неодноразово вживалися заходи щодо їх розсекречення та отримання для ознайомлення, однак Апеляційний суд Житомирської області відмовив у цьому. 
Лише під час апеляційного перегляду кримінального провадження, процесуальні документи, якими надано дозвіл на проведення НСРД, зокрема, подання щодо отримання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів та постанови Апеляційного суду Житомирської області про надання дозволу на їх проведення, були розсекречені ( 02 лютого 2018 р. та 28 березня 2018 р. відповідно) та  надані стороною обвинувачення під час судового розгляду. Сторона захисту ознайомилася із вказаними документами, що підтверджено заявою ОСОБА_6 від 23 квітня 2018 року.   
Положеннями ч.3 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. 
Апеляційний суд долучив вказані документи до матеріалів кримінального провадження, але незважаючи на те, що суд першої інстанції їх не досліджував так як  розсекречення відбулося лише на стадії апеляційного перегляду, після ухвалення вироку, всупереч вимогам ст.404 КПК України, їх не дослідив та не надав належної  оцінки, в контексті доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості доказів отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що безумовно є порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Аналогічна ситуація стосовно   доводів  засудженого ОСОБА_6 щодо ОРС. 
 
Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК України  матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. 
 
Зі змісту ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» випливає, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, зокрема, як приводи та підстави для початку досудового розслідування, а також для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про законність проведення ОРС, однак залишив поза увагою те, що  матеріали ОРС слугують підставою як для початку досудового розслідування, так і для  отримання   доказів у кримінальному провадженні. Не з`ясовано, які саме докази були отримані саме на підставі ОРС , і чи взагалі такі докази отримувались з урахуванням того, що проводились НСРД ,на проведення яких отримувались рішення слідчих суддів.   
Щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів, то ці доводи також були зазначені в  апеляційній скарзі сторони захисту. Проте, апеляційний суд усупереч ст.419 КПК України в повній мірі їх не перевірив та не дав на них вмотивованої відповіді. 
Суд звертає увагу, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, б) процесуальний критерій. 
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
 
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах  «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
 
Слід зазначити , що для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення  ОРД, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. Таким чином,  перевіряючи  доводи щодо провокації злочину, необхідно встановити наявність або відсутність у матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання засудженого до вчинення злочину.  
 
Водночас, доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що він не набув статусу підозрюваного, оскільки письмове повідомлення про підозру йому як судді було вручено прокурором відділу прокуратури Вінницької області, а не Генеральним прокурором або його заступником,   не заслуговують на увагу.  
 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 481 КПК України письмове повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором або його заступником.
 
Таким чином, наділення лише Генерального прокурора або його заступника повноваженнями щодо погодження і наступного підписання письмового повідомлення про підозру судді сумнівів не викликає, оскільки саме перевіркою наявності підстав для вчинення такої процесуальної дії виключно цими суб`єктами забезпечуються гарантії незалежності судді.      
 
Зазначення у повідомленні про підозру прізвища, посади та підпису Генерального прокурора або його заступника підтверджує те, що власне Генеральний прокурор або його заступник є тією посадовою особою, яка вважає повідомлення про підозру судді законним та обґрунтованим.
 
Що стосується етапу процедури здійснення повідомлення про підозру судді, а саме його вручення, то вручення процесуального документа (повідомлення про підозру), а також повідомлення і роз`яснення (за необхідності) прав підозрюваному є кінцевим етапом, яким завершується процедура здійснення повідомлення про підозру судді. Саме по собі вручення тексту повідомлення про підозру судді іншим суб`єктом за умови, що його було прийнято, перевірено, складено та підписано уповноваженим на це статтею 481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності. Подальше вручення такого документа не дає підстав вважати, що суб`єкт його вручення якимось чином впливає на реалізацію цієї гарантії, адже саме на початковому етапі об`єктивації волевиявлення щодо повідомлення про підозру судді забезпечується гарантія суддівської незалежності.
 
В даному випадку Суд повністю слідує  позиції ВП ВС, що висловлена у постанові від 11 грудня 2019 року ( справа № 536/2475/14-к) відповідно до якої, Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні. Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності. 
 
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що  письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 погоджено та підписано заступником Генерального прокурора України ОСОБА_13 . В свою чергу, вручення уже прийнятого (складеного) та підписаного заступником Генерального прокурора повідомлення про підозру було доручено прокурору, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням. На виконання якого,  24 грудня 2012 року, старший прокурор  відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_14 вручив ОСОБА_6 письмове повідомлення про підозру. Відповідно до постанови заступника прокурора Вінницької області від 26 листопада 2012 року про створення групи прокурорів, прокурор ОСОБА_14 був старшим групи, а тому, беззаперечно, уповноважений здійснювати процесуальні дії у даному кримінальному провадженні.  
 
Поряд із цим слушними є твердження засудженого про те, що станом на 26 грудня 2018 року, тобто на час ухвалення рішення апеляційним судом по ч.1 ст.366 КК України сплив строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, однак апеляційний суд це проігнорував. 
Так, злочин, передбачений ч.1 ст.366 цього Кодексу є злочином  невеликої тяжкості,  за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. 
В свою чергу, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що  особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо у разі вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, минуло три роки.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що   ОСОБА_6   обвинувачувався  у вчиненні, 11 вересня 2012 року, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Вказане правопорушення відноситься до злочинів невеликої тяжкості. 
Однак, при розгляді кримінального провадження за апеляційними скаргами   сторони захисту  та прокурора суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що з часу вчинення засудженим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (11 вересня 2012 року), і до дня набрання вироком законної сили (26 грудня 2018 року) сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Суд касаційної інстанції нагадує,  що відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільняє  від нього засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст.434 КПК України касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей передбачених главою  32 цього  Кодексу. 
В свою чергу, ч. 1 ст.415 КПК України визначає підстави для скасування апеляційним судом вироку чи ухвали місцевого суду й призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зокрема, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Таких підстав для скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від  13 вересня 2016 року щодо  ОСОБА_6   не встановлено. Тому касаційна скарга засудженого підлягає до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду – скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  
Що стосується касаційних доводів сторони обвинувачення,  то вони не заслуговують на увагу, оскільки апеляційний суд належним чином перевірив твердження, викладені у  апеляційній скарзі прокурора, визнав їх необґрунтованими, навів  в ухвалі відповідно до вимог ст.370, ст.419 КПК України докладні мотиви на їх спростування, що знайшло належне  відображення у судовому рішенні.  
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги підлягають до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду – скасуванню.  
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційні скарги засудженого та прокурора задовольнити частково.
 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду  від 26 грудня 2018 року щодо  ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                   ОСОБА_15                                      ОСОБА_3