Єдиний унікальний номер 233/2256/20
Номер провадження 33/804/314/20 

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
      
Номер провадження:  33/804/314/20                                                                        Доповідач: Савкова С.В.
Єдиний унікальний номер: 233/2256/20                                Головуючий у 1-ій інстанції: Сітнікова Т.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ       УКРАЇНИ

11 червня 2020 року                                                                                                         м. Бахмут

Суддя  судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Савкова С.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП щодо ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою  останнього на постанову Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08 травня 2020 року, якою:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ходори, Радомишльського району, Житомирської області, громадянина України, начальника служби ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_1 , який має військове звання – майор, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) гривень 00 копійок,-

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з матеріалів справи, постановою суду першої інстанції встановлено, що 01 травня 2020 року близько 21:30 год., майор ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 (на території військової частини НОМЕР_1 ) був виявлений з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: стійкий запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів. Зазначеному військовослужбовцю було запропоновано пройти тест на стан алкогольного сп`яніння, на що останній відмовився. Згідно акту медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовився від проходження тесту на стан алкогольного сп`яніння в присутності свідків, а саме: військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Згідно Указу Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» з 17.03.2014 року і по теперішній час на території України діють умови особливого періоду. Таким чином, майор ОСОБА_1 внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності, своїми умисними діями, усвідомлюючи їх характер, порушуючи військову дисципліну, завідомо знаючи про відповідальність, порушив імперативні вимоги ст.ст. 9, 11, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, тобто перебував на території військової частини НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, в умовах особливого періоду.

З таким рішенням не погодився ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, постановити нове рішення, яким закрити провадження у справі стосовно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Свої вимоги мотивує тим, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушеннями вимог КУпАП.
Так, протокол про адміністративне правопорушення складено 03.05.2020 року щодо подій, які сталися 01.05.2020 року, при цьому про існування такого протоколу ОСОБА_1 стало відомо лише 08.05.2020 року, що підтверджується відповідною розпискою про отримання останнім протоколу. 
Крім того, апелянт вказує, що протокол про адміністративне правопорушення підписано свідком ОСОБА_4 , однак, вказаного свідка не було під час складання протоколу. ОСОБА_1 наполягає на тому, що протокол про адміністративне правопорушення складено за відсутністю двох свідків, а ті особи, які вказані в якості свідків у протоколі, є військовослужбовцями та підпорядковані командиру військової частини, що викликає сумніви щодо їхньої неупередженості.  
Також, газоаналізатор «Алконт – М» не пройшов повірку в строк, передбачений законодавством, а тому, на думку апелянта, не може використатися для здійснення огляду на стан сп`яніння особи.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, ОСОБА_1 зазначив, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки останньому не надано можливості заявляти клопотання, скористатися юридичною допомогою, не роз`яснено порядок можливості застосовувати під час судового розгляду аудіо-відео фіксацію. Крім того, висновки суду щодо обставин справи, що визнані доведеними, не відповідають тим обставинам, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, що також свідчить про порушення судом права ОСОБА_1 на захист.

ОСОБА_1 належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду  справи, в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи без його участі.
Оскільки його участь в судовому засіданні не є обов`язковою, тому суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_1 .
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд  дійшов таких висновків.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати в першу чергу чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.
Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Наведені норми чинного законодавства судом першої інстанції в повному обсязі не виконано.
Так, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 суд першої інстанції визнав останнього винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме: дійшов висновку, що військовослужбовець ОСОБА_1   відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння і,  порушуючи військову дисципліну, перебував на території військової частини НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, в умовах особливого періоду. 
До вказаного висновку суд дійшов на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, а саме: протоколу про адміністративне ДНК/Н № 2/1398 від 03 травня 2020 року,  копії посвідчення офіцера НОМЕР_2 , акта № 227 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Алконт-М» №00292, копії сертифікату затвердження типу засобів вимірювальної техніки серії А № 005949, копії свідоцтва про державну реєстрацію аналізатору вмісту парів алкоголю №9085/2009; копії свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, письмових пояснень командира взводу ОСОБА_5 . 
З такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.
Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008, заява N7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.
Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, рішенням Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23 рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1 ст. 14-1 КУпАП передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.
При цьому, за вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів справи, крім протоколу про адміністративне правопорушення, справа не містить належних та допустимих достатніх доказів вчинення вказаного адміністративного правопорушення.
Вищевикладене свідчить про те, що Військовою службою правопорядку ЗСУ не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Так, суд в якості доказу вини ОСОБА_1 послався на пояснення командира взводу ОСОБА_5 , однак зазначене не передбачене чинним законодавством, оскільки ОСОБА_5 є особою, що склав протокол про адміністративне правопорушення, тобто є посадовою особою, а тому свідчення зазначеної особи не можуть вважатись об`єктивними доказами у справі, оскільки така особа є представником суб`єкта владних повноважень.
Така позиція суду апеляційної інстанції узгоджується з позицією Верховного Суду, що висловлена у постанові від 15 квітня 2020 року ( справа №489/4827/16-а).
Більш того, письмові пояснення  у ОСОБА_5 відібрав військовий комендант ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковник ОСОБА_6 , який, відповідно до матеріалів справи, не має відношення до справи про адміністративне правопорушення  стосовно ОСОБА_1 , в матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо повноважені вказаної особи.
Також слід звернути увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення(а.с. 3) вказано, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння в присутності двох свідків, а саме ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , однак, наведені свідки протокол не підписали, натомість міститься підпис свідка ОСОБА_4 , присутність якого під час наведених подій оскаржує ОСОБА_1 . При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які пояснення вказаних свідків, в суді першої інстанції зазначені особи не допитувались і фактично обставини складання протоколу у повному обсязі не з`ясовано. 
Крім того слід зауважити, що в акті №227 від 01.05.2020 р. огляду на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Алконт-М» №00292 (а.с. 7) є також посилання на свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в той же час відсутні будь-які відомості щодо свідка ОСОБА_4 , який підписав протокол.
Аналізуючи наведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що матеріали справи містять суперечності щодо того, хто зі свідків дійсно був присутній під час інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, при цьому відсутні докази вини особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, які поза розумних сумнівів свідчать, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення. 
З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_1 обґрунтовував відмову від продуття газоаналізатора тим, що вказаний спеціальний технічний прилад не був оснащений одноразовим мундштуком, а тому в умовах епідемії COVID-19 продуття алкотесту є небезпечним. Однак, суд наведених мотивів відмови не з`ясував, що також свідчить про неповноту судового розгляду. 
Крім того необхідно звернути увагу, що частина 3 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення в умовах особливого періоду таких дій:
1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;
2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;
3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;
4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Слід зазначити, що тяжкість  передбаченого диспозицією  як частини 1, так і частини 3 статті 172-20 КУпАП адміністративного стягнення в виді, в тому числі, позбавлення свободи на певний строк, свідчить про те, що при розгляді  справи про зазначений вид адміністративного  правопорушення слід дотримуватись гарантій,  притаманних кримінальному провадженню, в тому числі права на захист від  висунутого  твердження про скоєння адміністративного правопорушення, яке сформульовано у протоколі  про адміністративне правопорушення.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкримінують відмову від проходження огляду на стан сп`яніння, а також констатують факт перебування  останнього на території військової частині в стані алкогольного сп`яніння. 
З постанови  судді  Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області виходить, що описуючи обставини, установлені під час  розгляду справи, суддя констатував, що ОСОБА_1 ,  будучи військовослужбовцем, 01.05.2020 року,  в умовах особливого періоду: 1) відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння та  2) перебував на території військової частини НОМЕР_1 в  стані алкогольного сп`яніння.
Наведене свідчить про неточне висунуте обвинувачення, що потягло порушення права особи на захист, оскільки ОСОБА_1 не мав можливості здійснити адекватний захист, і на що останній слушно посилається в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів апеляції з приводу того, що газоаналізатор «Алконт-М» не пройшов повірку в 6-тимісячний термін, то слід зазначити, що в матеріалах справи не містяться відомості на підтвердження факту дотримання вимог, встановлених законодавцем, щодо дотримання строків повірки газоаналізатору.
Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту  судового розгляду, не взяв до уваги той факт, що в матеріалах справи відсутні достатні докази, щоб констатувати факт вчинення   ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Оскільки КУпАП не передбачена можливість закривати провадження у справах про адміністративне правопорушення у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді, апеляційний суд вважає за необхідне провадження по справі стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП в зв`язку    з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а постанову суду першої інстанції  -  скасувати.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити,  постанову судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити провадження у справі  у зв`язку з відсутністю події і складу  адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20КУпАП в діях ОСОБА_1 .
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя