П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3972/19	
Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання дій протиправними, стягнення середнього заробітку за час увільнення від роботи та за час затримки розрахунку при звільненні, -
В С Т А Н О В И В:
           12.11.2019 року, позивач - ОСОБА_1 , звернувся з позовом до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)», в якому просив суд:
- визнати протиправними дії відповідача, щодо невиплаті середнього заробітку за період з 29 грудня 2018 року по 24 жовтня 219 року;
- стягнути з відповідача середній заробіток за період з 29 грудня 2018 року по 24 жовтня 2019 року;
- стягнути відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 25.10.2019 року на дату постановлення судом рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходив службу в Державній установі «Арбузинська виправна колонія (№83)» та перебував на її фінансовому забезпеченні. 
12.05.2018 року позивач був призваний на строкову військову службу до військової частини НОМЕР_1 , та наказом відповідача № 66/ос-17 від 07.05.2018 року позивач був увільнений від виконання службових обов`язків з 10.05.2018 року, у зв`язку з призовом на строкову військову службу. 
На думку позивача, відповідач всупереч Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та приписам КЗпП України протиправно не виплачував середню заробітну плату з дати призову його на строкову військову службу. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.12.2018 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10.05.2019 року, позов ОСОБА_1 був задоволений частково; визнані протиправними дії Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» по невиплаті середнього заробітку з дати увільнення від роботи ОСОБА_1 , стягнуто з Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» середній заробіток з 10.05.2018 по 28.12.2018 року у сумі 46844,30 грн. 
З 25.10.2019 року позивач був звільнений за власним бажанням у запас Збройних Сил України, але відповідач протиправно не виплатив позивачу заробітну плату з 29.12.2018 року по день його звільнення. Позивач вважає протиправними  такі дії відповідача.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року, ухваленим в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження, задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 . 
Визнані протиправними дії Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» по невиплаті середнього заробітку ОСОБА_1 з 29.12.2018 року по 24.10.2019 року.
Стягнуто з Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 29.12.2018 року по 24.10.2019 року у сумі 60914,70 грн.
Стягнуто з Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 25.10.2019 року по 20.01.2020 року в сумі 18040,00 грн.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Державна установа «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України не розповсюджуються на позивача, оскільки він не відноситься до осіб, які призвані на строкову службу під час мобілізації, на особливий період та (або) під час ведення воєнного стану після 08 лютого 2015 року. 
Також апелянт вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені, оскільки суд першої інстанції виходив з того, що середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 6153,30 грн. (середньоденне – 202 грн.), в той час, як на вимогу суду першої інстанції була надана довідка щодо грошового забезпечення позивача за шість місяців, які передували звільненню, та розмір якого становить 630,68 грн.
Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що ОСОБА_1 з 03 серпня 2015 року проходив службу в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки в ДУ «Арбузинська виправна колонія № 83».
12.05.2018 року позивач був призваний на строкову військову службу до військової частини НОМЕР_1 .
Наказом № 66/ос-17 від 07.05.2018 року начальника державної установи «Арбузинська виправна колонія № 83» позивач був увільнений від виконання службових обов`язків з 10.05.2018 року, у зв`язку з призовом на строкову військову службу.
З 10.05.2018 року відповідач припинив проведення позивачу виплати грошового забезпечення, у зв`язку з чим ОСОБА_1  звернувся до суду за захистом своїх прав.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.12.2018 року  у справі № 400/2807/18 (ЄДРСР № 78982329) (а.с. 10-11), залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10.05.2019 року (ЄДРСР № 81639005) (а.с.  12-13), позов ОСОБА_1 був задоволений частково:
- визнані протиправними дії Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» по невиплаті середнього заробітку з дати увільнення від роботи ОСОБА_1 ;
- стягнутий з Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» середній заробіток за період з 10.05.2018 року по 28.12.2018 року у сумі 46844,30 грн. 
З 25.10.2019 року ОСОБА_1 звільнений за власним бажанням у запас Збройних Сил України відповідно до пункту сьмого статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (а.с. 14).
Відповідно до довідки  відповідача № 568 від 25.10.2019 року на день призову позивача  розмір місячного грошового забезпечення  позивача складав 6705 грн. (а.с. 17).
На запит представника ОСОБА_1 відповідач 06.11.2019 року надав відповідь (а.с. 18), в якій повідомив, що ОСОБА_1 з 03.08.2015 року проходив службу в Державній установі «Арбузинська виправна колонія (№ 83)»; 10.05.2018 року призваний  на строкову військову службу; наказом від 07.05.2018 року № 66/ос/18 увільнений від проходження служби; по закінченню проходження строкової військової служи приступив до виконання своїх службових обов`язків; наказом від 24.10.2019 року № 43/ос звільнений у запас за власним бажанням з 25.10.2019 року;  грошове забезпечення за період з 29.12.2018 року по 24.10.2019 року не нараховувалось і не виплачувалось; грошове забезпечення з дня  виконання службових обов`язків по день звільнення становить 380,68 грн.
Відповідно до матеріалів справи (а.с.  39), довідки відповідача без дати та без номеру, грошове забезпечення позивача з дня виконання службових обов`язків - 24.10.2019 року  по день звільнення – 25.10.2019 року становить 380,68 грн.
Також, відповідно до довідки відповідача без дати та без номеру, на виконання судового рішення у справі № 400/2807/18 Державною установою «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» ОСОБА_1 було нараховане та виплачене грошове забезпечення в розмірі 46844,30 грн. за вирахуванням обов`язкових платежів (а.с. 41, 42, 43).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що на позивача поширюються гарантії, визначені статтею 119 КЗпП України, та при звільнені відповідач був зобов`язаний провести повний розрахунок з відповідачем.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 року № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Статтею 14 Закону № 2713-IV визначено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
Частиною 8 статті 14 Закону № 2713-IV встановлено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
В свою чергу, частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Статтею 119 Кодексу законів про працю України закріплені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
Відповідно до частин 1-3 та 5 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.
Враховуючи зазначені норми матеріального права, апеляційний суд зазначає, що  за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, в яких вони працювали на час призову/прийняття на військову службу.
Виплата середнього заробітку вказаним особам здійснюється підприємствами, установами, організаціями, на яких збереглося місце роботи такої особи.
Відповідно до матеріалів справи позивач на час призову на військову службу проходив службу в Державній установі «Арбузинська виправна колонія №83» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки.
Зазначені обставини свідчать про те, що з часу призову на військову службу на позивача поширюються гарантії, передбачені статтею 39 Закону №2232-XII та статтею 119 КЗпП України, зокрема щодо збереження за ним середнього заробітку в установі.
Оскільки відповідач свій обов`язок не виконував, виплату середнього заробітку своєму працівнику не здійснював, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відмова відповідача  у виплаті позивачу середнього заробітку свідчить про протиправність дій суб`єкта владних повноважень, у зв`язку з чим суд першої інстанції обрав належний спосіб захисту порушеного права позивача шляхом стягнення відповідних коштів у судовому порядку.
Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апелянта про те, що на позивача не розповсюджуються гарантії, закріплені в ст. 119 КЗпП України, оскільки обов`язок щодо забезпечення збереження місця роботи, посади і середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення, покладений без виключення на всі підприємства, установи та організації, незалежно від підпорядкування та форми власності.
Не передбачають норми чинного законодавства можливості звільнення підприємств, установ та організацій від забезпечення гарантій працівника щодо збереження середнього заробітку в разі відсутності фінансування.
Посилання апелянта на лист Мінсоцполітики від 09 жовтня 2018 року №1635/0/101-18, згідно якого на позивача не розповсюджуються гарантії щодо збереження заробітної плати апеляційний суд відхиляє, з огляду на те, що вказаний лист не є нормативно-правовим актом та не встановлює правових норм, не припиняє дії існуючих правових норм. Такий лист має лише інформаційний характер та не є обов`язковим для виконання.
Також апеляційний суд зазначає, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 19.11.2019 по справі №812/452/17 (ЄДРСР №85742743), від 12.12.2018 по справі  № 818/437/17 (ЄДРСР №78528642) та багатьох інших, особливий період в Україні, розпочався з виданням 18 березня 2014 року виконуючим обов`язки Президента України Указу «Про часткову мобілізацію». Проте як, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся. Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи. Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо помилкового обрахування судом першої інстанції середньомісячного грошового забезпечення позивача, оскільки розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача в сумі 6153,30 грн. вже встановлений судовим рішенням у справі № 400/2807/18, яке набрало законної сили, та яке вже виконане апелянтом.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо стягнення з апелянта на користь позивача 60914,70 грн. середнього заробітку (грошового забезпечення) за час увільнення за період з 29.12.2018 року по 24.10.2019 року, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення позивача в сумі 6153,30 грн. та середньоденного грошового забезпечення в сумі 205 грн. 
Також апеляційний суд  вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо стягнення з апелянта на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 25.10.2019 року і на дату постановлення судом першої інстанції оскаржуваного рішення, оскільки такі висновки відповідають приписам  ст. ст. 1, 3, 116, 117 КЗпП України, ч. 2, ч. 5 ст.23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» N 2713-IV, п. 22 Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу ДКВС України, затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 23.03.2018 № 925/5.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2-12, 72-78, 257, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, ч. 5 ст. 328 КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року у справі № 400/3972/19 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення складений 12.05.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.