ПОСТАНОВА
Іменем України

24 квітня 2020 року 
Київ
справа №826/13166/17
адміністративне провадження №К/9901/59600/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
розглянув у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу №826/13166/17
за позовом Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар» - про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року, прийняте в складі колегії суддів: головуючого Добрівської Н.А., суддів Кузьменко А.І., Маруліної Л.О. та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Федотова І.В., суддів Літвіної Н.М., Сорочка Є.О.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - ПАТ «НАК «Нафтогаз України») звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 №6347-р/пк-пз. 
2.          Мотивуючи свої вимоги, позивач вказує на необґрунтованість рішення відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» умовам Додатку VI Документації щодо вимог до банківської гарантії, зокрема: форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Позивач стверджує, що банківська гарантія від 03.08.2017 №ГР40НАКВ17К ПАТ «Державний ощадний банк України» відповідає умовам Додатку VI Документації щодо вимог до банківської гарантії, зокрема: формі та змісту банківської гарантії, вона підписана заступником голови правління ПАТ «Державний ощадний банк України» Земцовою І.М. на підставі довіреності, посвідченої 04.07.2017 Івановою С.М. - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за №1031.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення від 13 вересня 2017 року            №6347-р/пк-пз є правомірним.  
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.          Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду від                          15 березня 2018 року та постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, ПАТ «НАК «Нафтогаз України» подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
6.          Касаційна скарга обґрунтована помилковим застосуванням судами норм матеріального права, а саме - приписів статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", необґрунтованістю висновків судів про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідала тендерній документації на час здійснення такої перевірки Замовником (17.08.2017). При цьому вказує, що отримання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог Документації та підписаної електронним підписом, підтверджується листом ПАТ «Державний ощадний банк України» від 22.08.2017 №48-11/1053/15837/2017-00ВИХ. 
IV. Позиція інших учасників справи
7.          Відповідач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити  без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій  - без змін.
V. Рух справи в суді касаційної інстанції
8.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від             30 серпня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на рішення Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року. 
9.          15 січня 2020 року за результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючого судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А на підставі розпорядження заступника керівника  апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 15 січня 2020 року №60/0/78-20. 
10.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від              30 січня 2020 року касаційну скаргу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» прийнято до провадження.   
11.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від               23 квітня 2020 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами на 24 квітня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар» (Скаржник) до органу оскарження була подана скарга від 21.08.2017              №UA-2017-07-07-000218-а.c7 (Скарга) щодо порушення ПАТ «Укрансгаз» (Замовник) порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-00218-а (надалі - Процедура закупівлі).
13.          Скаржник повідомив уповноважений орган про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, встановити порушення замовником процедури закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції скаржника за лотом №3 та допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», зобов`язати замовника допустити тендерну пропозицію скаржника до аукціону та відхилити тендерну пропозицію ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна».
14.          Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, замовник протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 за №17/050-р1-л3 за лотом №3 відхилив пропозиції ТОВ «Нафтогазгруп Деметра», ТОВ «Газпостач-Черкаси», ТОВ «ЕНЕРГО_Сервісна компанія «Еско-Північ» та скаржника, і допустив до аукціону пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» та TOB «MET Україна».
15.          За результатами розгляду підстав відхилення пропозиції скаржника, Колегією відповідача встановлена неправомірність відхилення його пропозиції за лотом №3 та порушення вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
16.          Також було зазначено про недоліки у пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», а саме, скаржник зауважував, що у якості забезпечення тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» завантажило два файли: БГ №ГP40HAKB17K з розширенням PDF та p7s. У тексті документа з розширенням PDF іменованого банківською гарантією №ГP40HAKB17K від 03.08.2017, зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України https://czo.aov.ua/verifv.
17.          Однак за інформацією скаржника, при завантаженні файлів банківської гарантії з розширенням PDF та p7s за вказаним посиланням https://czo.aov.ua/verifv у вікні для перевірки ЕЦП з`являється повідомлення «Файл має невірний формат». При цьому, файл «БГ №ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s» є файлом електронного цифрового підпису, що підтверджує накладання ЕЦП гаранта, однак не відкривається за допомогою стандартних програмних комплексів, а отже ЕЦП не може бути перевірений, що не відповідає вимогам тендерної документації.
18.          Скаржник вважає, що оскільки інших документів, які б підтверджували надання ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» забезпечення тендерної пропозиції не надано, є всі підстави стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» умовам Документації.
19.          Замовник надав пояснення, в яких зазначив, що під час кваліфікації встановив відповідність пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» вимогам Документації, а саме - банківська гарантія повинна містити електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», ME.Doc, ЦСК-1 тощо). Як вказував замовник, достовірність електронних цифрових підписів була перевірена.
20.          На засіданні Колегії 13.09.2017 представник замовника зазначив, що не має можливості надати документальне підтвердження, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» банківська гарантія від 03.08.2017 №ГР40ВНАКВ17К відповідала умовам Документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
21.          Також представник замовника зазначив, що особисто не перевіряв наявність електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 №ГР40НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна»; на час розгляду скарги банківська гарантія від 03.08.2017 №ГР40НАКВ17К не містить електронно-цифровий підпис. На підтвердження наявності електронно-цифрового підпису під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» замовником не надано. 
22.          Яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР40НАКВ17К, Замовник пояснити не зміг; представник замовника зазначив, що не виключає наявності «людського фактору»; щодо надання додаткових документів на підтвердження того, що під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР40НАКВ17К, яка міститься у складі пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», замовник зазначив про відсутність таких документів
23.          Наведені обставини в своїй сукупності, всебічно досліджені під час розгляду скарги, стали підставою для висновку про те, що пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації до оформлення банківської гарантії, зокрема, вимозі, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. Отже, Колегією відповідача встановлено, що Пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації за лотом №1 та мала бути відхилена замовником на підставі статті 30 Закону, а оскільки така пропозиція була допущена замовником до аукціону за лотом №1, останнім порушено положення вказаної норми Закону України «Про публічні закупівлі».
24.          Не погоджуючись із спірним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду із цим адміністративним позовом. 
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
25.          Конституція України від 28 червня1996 року №254к/96-ВР
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26.          Кодекс адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на час звернення до суду з цим позовом)
Частина друга статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
27.          Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".
28.          Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис".
Статтею 12 цього Закону передбачено, що перевірка цілісності електронного документа може проводитися шляхом перевірки електронного цифрового підпису.
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.30 ч.1 ст.1 Закону).
Відповідно до частини першої статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Відповідно до частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень.
Додаток VI тендерної документації (надалі - Документація) містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
У додатку VI Документації наведена примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії.
Відповідно до положень частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. 
Відповідно до пункту 3 Додатку VI до тендерної документації «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної документації)», зміст банківської гарантії повинен містити, крім іншого, електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо). 
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
29.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
30.          Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що при наданні оцінки тендерним пропозиціям учасників, замовник повинен пересвідчитись, зокрема, в наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії. Натомість, невчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може розцінюватися як надання певних переваг такому учаснику.
31.          Однак в оскаржуваному рішенні відповідача зазначено, що на час розгляду скарги банківські гарантії ПАТ «Нафтогаз України» не містили електронно-цифровий підпис. Яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз України» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії замовник пояснити не зміг. 
32.          Ураховуючи наведені обставини колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 за №6347-р/пк-пз.
33.          Безпідставним є посилання касатора на лист ПАТ «Державний ощадний банк України» від 22.08.2017 №48-11/1053/15837/2017-00ВИХ, відповідно до якого отримання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» банківської гарантії оформлено відповідно до вимог Документації та скріплено електронним підписом у встановленому законом порядку, оскільки наведені в Додатку VI до тендерної документації вимоги до банківської гарантії не передбачають можливості з`ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису.
34.          З огляду на зазначене, колегія суддів Верховного Суду не встановила неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанції в справі про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».
35.          Доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених судами попередніх інстанцій обставин.
36.          У зв`язку з цим, відповідно до статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
IX . Судові витрати
37.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» залишити без задоволення.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року в справі №826/13166/17 залишити без змін.
3.          Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий          :                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О. Р. Радишевська
                                                                                          С.А. Уханенко