03.06.20
22-ц/812/613/20

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
Справа№ 484/1321/19 
Провадження № 22-ц/812/613/20 
 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах : 
головуючого – Темнікової В.І.,
суддів – Яворської Ж.М., Крамаренко Т.В., 
із секретарем судового засідання – Біляєвою В.М.,
за участю позивача ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 ,
представника відповідача ОСОБА_3 ,
представників апелянта- Шуфрич І ОСОБА_4 Ю ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою Агентства публічної власності Республіки Молдова на заочне рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Мельничук О.В. в приміщенні того ж суду, у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» про визнання незаконним наказу, поновлення на посаді директора -

В С Т А Н О В И В :

В березні 2019 року ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Ремського Є.В. звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати незаконним наказ № 27 від 04.02.2019 року «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання повноважень генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», виданий Засновником підприємства - Агентством Публічної власності Республіки Молдова та поновити ОСОБА_1 на посаді Генерального директора Іноземного підприємства “Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр”, а також стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В позовній заяві зазначив, що відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на території с. Кінецпіль Первомайського району Миколаївської області зареєстровано Іноземне підприємство «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», вищим органом управління якого є Засновник, виконавчим органом - Генеральний директор.
Відповідно до Статуту вказаного підприємства засновником підприємства є Агентство Публічної власності Республіки Молдова, учасником підприємства є Агентство Публічної власності Республіки Молдова, у товаристві створюється одноособовий виконавчий орган – Генеральний директор.
Позивач зазначає, що він призначений генеральним директором Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» з 13.03.2012 року, що підтверджується наказом № 79п від 13.03.2012 року «Про призначення ОСОБА_1 » та Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 21.07.2017 року.
19.03.2019 року був поданий запит про надання копій документів з реєстраційної справи підприємства, з яких позивачу стало відомо про наявність наказу № 27 від 04.02.2019 року, виданого Засновником, реєстровий номер 03-05-380/04.02.2019 «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання повноважень Генерального директора іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр». Підставою відсторонення вказано - ненадання ОСОБА_1 протягом тривалого часу відомостей про виробничо-господарську та фінансово-економічну діяльність очолюваного ним Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» та у зв`язку з необхідністю проведення аудиторської перевірки для виявлення причин відкриття в період з вересня – по грудень 2018 року 122 виконавчих проваджень, а всього по виписці є Єдиного реєстру боржників, станом на 25.01.2019 року відкрито 261 виконавче провадження щодо підприємства.
Відповідно до наказу № 27 від 04.02.2019 року «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання повноважень Генерального директора іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» : 
- усунуто ОСОБА_1 від виконання повноважень Генерального директора іноземного підприємства «Первомайський гранітно- щебеневий кар`єр»;
- призначено тимчасово виконуючого обов`язки Генерального директора іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» Скрипника Юрія Олександровича;
- доручено Скрипнику Юрію Олександровичу подати державному реєстратору або уповноваженій особі суб`єкта державної реєстрації відповідні документи для здійснення державної реєстрації змін до відомостей про керівника Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», що знаходяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;
- доручено ОСОБА_6 Юрію Олександровичу підписати протокол загальних зборів учасників Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» про відсторонення ОСОБА_7 Івановича від виконання повноважень Генерального директора та призначення тимчасово виконуючим обов`язки Генерального директора - ОСОБА_8 від імені його засновника - Агентства публічної власності республіки Молдова та засвідчити справжність свого підпису нотаріально;
- доручено Скрипнику Юрію Олександровичу організувати проведення аудиторської перевірки виробничо-господарської та фінансово економічної діяльності підприємства, про результати проведення перевірки негайно повідомити засновнику підприємства - Агентству публічної власності республіки Молдова.
Контроль за виконанням даного наказу покладено на Управління адміністрування публічної власності.
07.02.2019 року були проведені загальні збори учасників (засновників) іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», які оформлені протоколом № 1/19, на яких вирішено - відсторонити Данільчука А.І. від виконання повноважень Генерального директора іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», призначити ОСОБА_8 тимчасово виконуючим обов`язки генерального директора іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», доручити Скрипнику Ю.О. провести державну реєстрацію змін до відомостей про керівника іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Наказу № 27 від 04.02.2019 року та протоколу загальних зборів № 1/19 від 07.02.2019 року передувала видача засновником 16.01.2019 року наказу № 4 «Про заснування статуту іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» у новій редакції».
Таким чином, виходячи з викладених фактів, позивач вважає, що його фактично відсторонено від виконання обов`язків Генерального директора вказаного підприємства, чим грубо порушено його право на працю. 
На час коли позивача було прийнято на роботу, діяв Статут підприємства в старій редакції, де в розділі 6, пункт 6.3 було зазначено: призначення Генерального директора та його звільнення здійснюється Органом управління майном шляхом винесення окремого наказу про призначення на посаду. Трудовий договір між позивачем та відповідачем був безстроковим, що укладений на невизначений строк. 
Зазначає, що в мотивувальній частині оскаржуваного наказу № 27 від 04.02.2019 року Засновник посилається на ст. 46 КЗпП, якою визначено відсторонення працівників від роботи, та зазначені підстави для відсторонення.
Проте, відповідач в оскаржуваному наказі не зазначив жодної, передбаченої законом, підстави відсторонення та не визначив строк, на який відстороняється позивач. Копія наказу про відсторонення позивачу не надавалась. В наказі не зазначено, відсторонено працівника із збереженням заробітної плати чи без збереження.
Внесеними змінами в Статут підприємства, а саме пунктом 21.8, визначено, що повноваження одноосібного виконавчого органу – Генерального директора, можуть бути припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень за рішенням Загальних зборів Учасників шляхом обрання нового одноосібного виконавчого органу або тимчасово виконуючого його обов`язків. У разі припинення повноважень одноосібного виконавчого органу – Генерального директора, договір із цією особою вважається припиненим.
З позивачем договір не припинений, тому він досі вважається працівником Підприємства. Але діями Підприємства грубо порушуються права позивача – безпідставно відсторонено від роботи, заробітна плата не виплачується.
Незаконність дій відповідача підтверджується також відсутністю попередньої, до відсторонення вимоги про надання письмових пояснень стосовно обставин, які стали підставою відсторонення, або з`ясування наявності чи відсутності таких обставин взагалі. З наказу не вбачається, який саме факт є виявленим і підтвердженим і саме цей факт є підставою відсторонення. Наказ мотивований лише необхідністю, на думку Засновника, проведення аудиторської перевірки. 
Враховуючи зазначені факти ОСОБА_1 звернувся за захистом свого порушеного права на працю до суду з позовом про визнання наказу незаконним та поновлення на роботі на посаді Генерального директора. У зв`язку з незаконним відстороненням з посади керівника підприємства просив прийняти вказаний позов без наведеного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Заочним рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року позов задоволено частково. Визнано незаконним наказ № 27 від 04.02.2019 року «Про відсторонення ОСОБА_9 А ОСОБА_4 І. від виконання повноважень генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», виданий Засновником підприємства - Агентством Публічної власності Республіки Молдова.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді Генерального директора Іноземного підприємства “Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр”.
В задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Не погодившись з заочним рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року, Агентство публічної власності Республіки Молдова звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що приймаючи вказане рішення, суд припустився порушень процесуального права, що призвело до винесення незаконного, на думку апелянта, судового рішення.
Апелянт вважає, що до участі у справі неправомірно не було залучено апелянта - як суб`єкта видання наказу № 27 від 04.02.2019 року, оскільки саме Агентство публічної власності республіки Молдова відповідно до Статуту Іноземного Підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» є його Засновником.
Крім того, п.21.8 Статуту Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» встановлено, що повноваження одноосібного виконавчого органу - Генерального директора, можуть бути припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень за рішенням Загальних зборів Учасників шляхом обрання нового одноосібного виконавчого органу або тимчасово виконуючого його обов`язків. У разі припинення повноважень одноосібного виконавчого органу - Генерального директора, договір із цією особою вважається припиненим.
Згідно наказу № 27 від 04.02.2019 виданого Агентством публічної власності Республіки Молдова, ОСОБА_1 був відсторонений від виконання обов`язків Генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр».
Посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 12 січня 2010 по справі №1-2/2010 року за конституційним зверненням ТОВ «Міжнародний фінансово-правовий консалтинг» про офіційне тлумачення частини третьої статті 99 Цивільного Кодексу України, вважає, що спір про відсторонення від виконання обов`язків повинен відноситься до категорії спорів із корпоративних відносин та згідно ч.1 ст.20 Господарсько - процесуального кодексу України має розглядатися у порядку господарського судочинства, а тому просить заочне рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року скасувати та закрити провадження у справі.
В судовому засіданні представники апелянта підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, надавши пояснення, аналогічні змісту апеляційної скарги.
Представник відповідача ОСОБА_3 вважав апеляційну скаргу обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Позивач та його представники не визнали доводи апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а рішення суду – без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України). 
Рішення суду зазначеним вимогам закону не відповідає. 
Так, судом було встановлено, що наказом Міністерства регіонального розвитку і будівництва Республіки Молдова № 79п від 13.03.2012 року ОСОБА_7 призначено Генеральним директором Первомайського гранітно-щебеневого кар`єру з 13.03.2012 року. 
Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.07.2017 року на території с. Кінецпіль Первомайського району Миколаївської області зареєстровано Іноземне підприємство «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр». Вищим органом управління підприємства є Засновник, виконавчим органом - генеральний директор. а керівником є  ОСОБА_1 ( а.с.8-14).
Наказом Агентства публічної власності Республіки Молдова №4 від 06.01.2019 року ( а.с.22-23) затверджено в новій редакції Статут Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр».
Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 22.03.2019 року вищим органом управління Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» є Засновник, яким є Агентство публічної власності Республіки Молдова, виконавчим органом - Генеральний директор, а тимчасово виконуючим обов`язки керівника є ОСОБА_8 .( а.с.17-21).
Наказом Агентства публічної власності Республіки Молдова №27 від 04.02.2019 року ( а.с.28-29) у зв`язку з ненаданням ОСОБА_1 протягом тривалого часу відомостей, по виробничо-господарській та фінансово-економічній діяльності очолюваного ним Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» та у зв`язку з необхідністю проведення аудиторської перевірки для виявлення причин відкриття в період з вересня – до грудня 2018 року 122 виконавчих проваджень, а всього по виписці з Єдиного реєстру боржників, станом на 25.01.2019 року відкрито 261 виконавче провадження щодо підприємства, на підставі п.п.19.1, 21.7, 21.8, Статуту Підприємства, ст. 99 Цивільного кодексу України та ст. 46 Кодексу законів про працю України, усунуто ОСОБА_7 від виконання повноважень Генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», призначено тимчасово виконуючим обов`язки Генерального директора Скрипника Юрія Олександровича та останньому доручено подати державному реєстратору документи для здійснення державної реєстрації змін до відомостей про керівника вказаного підприємства.
         Посилаючись на ч. 1 ст. 21, ч.1 ст. 23, ст. 46 КЗпП України  та враховуючи відсутність відзиву із запереченнями проти позову відповідача, суд дійшов висновку, що між позивачем та відповідачем був укладений безстроковий трудовий договір, який фактично на теперішній час не розірвано, так як згідно оспорюваного позивачем наказу відповідача останній відсторонив позивача від роботи згідно ст. 46 КЗпП України, тоді як розірвання трудових договорів передбачені іншими статтями КЗпП України. 
Суд першої інстанції вважав доведеним те, що хоча трудовий договір і не розірвано, але відповідач не виплачує заробітну плату позивачу, чим порушує права останнього, так як в наказі про відсторонення позивача не вказано про незбереження заробітної плати.
Крім того, суд виходив з того, що наказ про відсторонення мотивований необхідністю проведення на підприємстві аудиторської перевірки і згідно змісту наказу за результатам цієї перевірки мало бути вирішено питання про подальшу роботу позивача, так як у зв`язку з його відстороненням був призначений саме тимчасово виконуючий обов`язки керівника, однак з моменту винесення відповідачем наказу про відсторонення позивача, пройшло понад півроку, а питання про аудит та його результати не вирішено, тому суд дійшов висновку, що дійсно, оскарженим наказом порушуються права позивача, а тому позовні вимоги в частині визнання незаконним наказу № 27 від 04.02.2019 року «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання повноважень Генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», виданого Засновником підприємства - Агентством Публічної власності Республіки Молдова та поновлення позивача на посаді Генерального директора Іноземного підприємства Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр доведені і підлягають задоволенню.
Проте суд вважав необхідним відмовити в задоволенні вимог про стягнення на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, так як позивачем та його представником не надано будь-яких доказів на підтвердження розміру заробітної плати та розрахунки заборгованості по ній, а тому ці вимоги не доведені.
Перевіряючи правильність прийнятого судом рішення, колегія суддів виходить з того, що згідно ст. 42 Договору між Україною і Республікою Молдова про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах від 13 грудня 1993 року, ратифікованого 10.11. 1994р., який набрав чинності 24 лютого 1995р., сторони, які мають трудові стосунки, можуть підпорядкувати їх обраному за згодою між собою законодавству. 
Якщо вибір законодавства не здійснено, укладення, зміна, скасування і закінчення трудових стосунків, а також вимоги, що випливають з них, регулюються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої робота є, була або мала бути виконана. Якщо працівник виконує роботу на території однієї Договірної Сторони, на підставі трудових відносин, які пов`язують його з головним підприємством на території іншої Договірної Сторони, укладення, зміна і закінчення трудових відносин, а також вимоги, що випливають з них, регулюються законодавством тієї Договірної Сторони (п.2).
Справи, про які йдеться в пункті 2, належать до компетенції суду тієї Договірної Сторони, на території якої робота є, була або мала бути виконана. Компетентними також є суди тієї Договірної Сторони, на території якої має місце проживання відповідач, а також на території якої має місце проживання позивач, якщо на тій території знаходиться предмет суперечки або майно відповідача (п.3). Компетенцію, визначену в пункті 3, сторони трудових стосунків можуть змінити за угодою (п.4). 
Проаналізувавши встановлені судом обставини у справі, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення по справі, суд не дав належної правової оцінки тому, що відповідно до вимог ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Положення даної статті кореспондується наряду з іншим також у те, що позови повинні заявлятися до належних відповідачів. 
Згідно ст. 48 ЦПК України сторонами в справі можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Відповідачем в цивільному процесі є особа, яка на думку позивача, порушила, не визнала або оспорила його права, свободи чи інтереси і тому притягується до участі у справі для відповіді за заявленими позовними вимогами.
Як убачається з матеріалів справи предметом спору у даній справі є визнання незаконним наказу № 27 від 04.02.2019 року «Про відсторонення ОСОБА_7 від виконання повноважень Генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», виданого Засновником підприємства - Агентством Публічної власності Республіки Молдова, а також поновлення ОСОБА_7 на посаді Генерального директора Іноземного підприємства “Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр” та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Матеріали справи свідчать про те, що позивач був призначений Генеральним директором Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» наказом Міністерства регіонального розвитку і будівництва Республіки Молдова № 79п від 13.03.2012 року з 13.03.2012 року з зарплатою відповідно до штатного розкладу.
Згідно Статуту Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» на час призначення позивача на посаду Генерального директора призначення Генерального директора та його звільнення здійснювалося Органом управління майном шляхом винесення окремого наказу про призначення на посаду. Також в статуті було зазначено, що Орган управління майном не має права втручатися в оперативну і господарську діяльність підприємства.
Постановою Уряду Республіки Молдова № HG902/2017 від 06.11.2017р. «Про організацію та функціювання Агентства публічної власності» було затверджено положення про організацію та функціювання Агентства публічної власності та, зокрема, список державних підприємств, заснованих Агентством публічної власності згідно додатку №4, серед яких зазначено і ДП «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр»,Україна.
Постановою Уряду Республіки Молдова № HG9806/2018 від 01.08.2018р. міністерства, інші центральні адміністративні органи, підвідомчі Уряду, а також адміністративні органи, які знаходяться в їх підпорядкуванні, були зобов`язані передати Агентству публічної власності державні підприємства, включені до додатку №4 до постанови Уряду № 902/2017«Про організацію та функціювання Агентства публічної власності», в яких вони виконують функції засновників протягом 30 днів з дати опублікування даної постанови (п.3). Агентству публічної власності спільно з Агентством державних послуг протягом 60 днів з дати опублікування даної забезпечити внесення необхідних змін до установчих актів державних підприємств, включених в додаток № 4 до постанови Уряду № 902/2017 «Про організацію та функціювання Агентства публічної власності» ( п.4).
Наказом №4 від 06.11.2019р. Агентства публічної власності Республіки Молдова був затверджений статут Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» в новій редакції.
Згідно п. 1.2 статуту підприємства Засновником підприємства є Агентства публічної власності Республіки Молдова. Учасниками підприємства є Агентство публічної власності Республіки Молдова (п.1.6). Згідно п. 21.1 у товаристві створюється одноособовий виконавчий орган-Генеральний директор. Генеральний директор здійснює управління поточною діяльністю підприємства. Генеральний директор підзвітний загальним зборам учасників і наглядовій раді( п.21.3). Загальні збори учасників можуть формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу(п.21.6). Для здійснення контролю за фінансовою діяльністю підприємства згідно з рішенням загальних зборів учасників може призначатися аудиторська перевірка (п.21.7). Повноваження одноосібного виконавчого органу-Генерального директора, можуть бути припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх обов`язків за рішенням загальних зборів учасників шляхом обрання нового одноосібного виконавчого органу або тимчасово виконуючого його обов`язки. У разі припинення повноважень одноосібного виконавчого органу-Генерального директора, договір із цією особою вважається припиненим.
Наказом Агентства публічної власності Республіки Молдова №27 від 04.02.2019 року у зв`язку з ненаданням ОСОБА_1 протягом тривалого часу відомостей, по виробничо-господарській та фінансово-економічній діяльності очолюваного ним Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» та у зв`язку з необхідністю проведення аудиторської перевірки для виявлення причин відкриття в період з вересня – до грудня 2018 року 122 виконавчих проваджень, а всього по виписці з Єдиного реєстру боржників, станом на 25.01.2019 року відкрито 261 виконавче провадження щодо підприємства, на підставі п.п.19.1, 21.7, 21.8, Статуту Підприємства, ст. 99 Цивільного кодексу України та ст. 46 Кодексу законів про працю України, усунуто ОСОБА_7 від виконання повноважень Генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр»; призначено тимчасово виконуючим обов`язки Генерального директора Скрипника Юрія Олександровича та останньому доручено подати державному реєстратору документи для здійснення державної реєстрації змін до відомостей про керівника вказаного підприємства.
Не погоджуючись саме з цим наказом Агентства публічної власності Республіки Молдова, позивач звернувся до суду з позовом та просить визнати його незаконним.
Отже, за позовними вимогами про визнання незаконним наказу № 27 від 04.02.2019 року «Про відсторонення ОСОБА_1 . від виконання повноважень Генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр» належним відповідачем повинен бути орган, який його видав, а саме Агентство Публічної власності Республіки Молдова, яке в свою чергу на даний час є Засновником Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», а отже і роботодавцем позивача.
Проте Агентство Публічної власності Республіки Молдова не було залучено до участі у справі.
Вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про визнання незаконним наказу № 27 від 04.02.2019 року «Про відсторонення ОСОБА_7 від виконання повноважень генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр».
Не встановлення судом фактичного кола осіб, які, виходячи з предмету позову у даній справі, повинні бути відповідачами у справі призвело до не залучення до участі у справ належного відповідача, яким є апелянт.
Згідно ст.51 ЦПК України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку.
Отже, суд лише за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, міг замінити первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред`явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача. Пленум Верховного Суду України у п.8 постанови № 2 від 12 червня 2009р. «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» роз`яснив, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі чи залишення заяви без руху, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ст. 33 ЦПК України (на час винесення постанови Пленуму) . Після заміни неналежного відповідача або залучення співвідповідача справа розглядається спочатку в разі її відкладення або за клопотанням нового відповідача чи залученого співвідповідача та за його результатами суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
З матеріалів справи вбачається, що позивач не звертався до суду з клопотанням щодо залучення до участі у справі належного відповідача чи залучення Агентства Публічної власності Республіки Молдова у якості співвідповідача, а також те, що суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та обов`язки особи, що не була залучена до участі у справі, а саме Агентства Публічної власності Республіки Молдова, що згідно п.4 ч.3 ст.376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування рішення.
Апеляційний суд позбавлений можливості залучити до участі у справі належного відповідача, оскільки не має передбачених законом повноважень змінювати склад осіб, які беруть участь у справі, крім випадків процесуального правонаступництва.
Суд зазначеним обставинам належної правової оцінки не дав і прийняв рішення про задоволення позовних вимог до відповідача, зазначеного в позові, який не є належним відповідачем по справі, тому рішення суду слід скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог, як таких, що заявлені до неналежного відповідача, що не позбавляє позивача права повторно звернутися до суду з аналогічним позовом, але до належного відповідача.
При скасуванні рішення з зазначених підстав робити аналіз іншим доводам апеляційної скарги колегія суддів вважає недоцільним, так як вони можуть стати підставою розгляду справи при зверненні позивача з вимогами до належного відповідача.
Крім того, приймаючи остаточне рішення у справі, колегія суддів вважає можливим згідно ч.4 ст. 367 ЦПК України, вийти за межі доводів та вимог апеляційної скарги, оскільки під час розгляду справи було встановлено неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 367, 368,374, 376, 381, 382ЦПК України, судова колегія, - 
П О С Т А Н О В И Л А: 

Апеляційну скаргу Агентства Публічної власності Республіки Молдова задовольнити частково.
Заочне рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_7 до Іноземного підприємства “Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр” про визнання незаконним наказу Агентства Публічної власності Республіки Молдова № 27 від 04.02.2019 року «Про відсторонення ОСОБА_7 від виконання повноважень генерального директора Іноземного підприємства «Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр», поновлення на посаді Генерального директора Іноземного підприємства “Первомайський гранітно-щебеневий кар`єр” та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий 

Судді

Повний текст постанови складено 05 червня 2020 року