ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/5365/19                        Головуючий в І інстанції: Бойко М.Є.
Провадження №33/819/89/20                         Доповідач: Литвиненко І.І.
Категорія: ч.1 ст.130 КУпАП

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
08 квітня 2020 року                                                        м. Херсон
Суддя Херсонського апеляційного суду Литвиненко І.І., при секретарі Джига С.Е., за участю захисника Шиліна Є.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Шиліна Є.Ю., який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 лютого 2020 року,-
в с т а н о в и л а:
Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Згідно з постановою місцевого суду, ОСОБА_1 , 09.11.2019 року о 23 год. 10 хв. в м. Нова Каховка по вул. Заводській керував автомобілем «FORD TRANSIT» державний номер НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: почервоніння очей, різкий запах з порожнини рота.Від проходження медичного огляду у встановленому законом порядку для визначення стану алкогольного сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив п. 2.5 ПДР України.
Не погоджуючись із вказаною постановою суду, адвокат Шилін Є.Ю., який діє в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вона є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції, у порушення вимог принципу рівності, розглянув справу відносно 
ОСОБА_1 за його відсутності, належним чином правопорушника про дату, час та місце розгляду справи не повідомив, повторно повістку про виклик у судове засідання не направляв. 
Також вказує, що після зупинки працівниками поліції ОСОБА_1 , останній відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального приладу «Драгер», оскільки вважав, що його результати, можуть бути недостовірними. Зрозумівши, що працівники поліції вирішили скласти відносно нього протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, ОСОБА_1 запропонував останнім доставити його до Новокаховської лікарні для проходження медичного обстеження на стан сп`яніння та здачі крові на аналіз, проте поліцейськими було проігноровано пропозицію ОСОБА_1 , що є суттєвим порушенням ст. 266 КУпАП та Інструкції про направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Крім того, вказує, що посилання суду І інстанції на те, що факт відмови 
ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння підтверджується письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не можуть бути взяті до уваги, оскільки вказані пояснення записані одним почерком, тобто не власноручно свідками, а працівником поліції. Також, у відібраних поясненнях відсутні дата та час складення, а тому, вважає, що суд першої інстанції, при таких обставинах, обов`язково повинен був допитати вказаних свідків під час розгляду справи, з метою об`єктивного та справедливого розгляду справи, чого суд не зробив.
Поряд з цим зазначає, що суд першої інстанції, як на доказ підтвердження вини, також посилається на оптичний диск з відеозаписом події, проте і цей доказ не може вважатися належним з наступних підстав. Так, відповідно до п. 5 розділу ІІ «Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису», затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року № 1026, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища. Проте, після ознайомлення з матеріалами справи та перегляду відеозапису виявилося, що відеозйомка велась поліцейським не безперервно, оскільки відеозапис починається з перевірки документів і закінчується, коли свідку чоловічої статі працівник поліції пояснює, що порушник відмовляється від проходження алкотестеру ДРАГЕР, тобто у порушення вимог Інструкції від 18.12.2018.
Крім того посилається й на те, що походження диску, який знаходиться у матеріалах справи є невідомим, оскільки як додаток до протоколу про адміністративне правопорушення не був зазначений у внутрішньому описі справи № 661/5365/19, станом на 18.02.2020 року, а значить Новокаховським ВП ГУНП в Херсонській області при передачі адміністративного матеріалу не передавався, а був отриманий судом пізніше, по усному запиту, оскільки у спосіб, визначений законодавством про документообіг, письмового запиту суду у справі не має.
Одночасно апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови. Як на поважну причину пропуску строку на апеляційне оскарження адвокат Шилін Є.Ю., який діє від імені ОСОБА_1 посилається на те, копію постанови Новокаховського міського суду Херсонської області від 07.02.2020 року ним отримано лише 17 лютого 2020 року, що підтверджується розпискою про отримання копії постанови, наявної у матеріалах справи.
Розглянувши клопотання про поновлення строку, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, суд вважає за необхідне поновити апелянту строк на апеляційне оскарження, як такий, що пропущений з поважних причин.
Заслухавши адвоката Шиліна Є.Ю., перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване, законне рішення.
Частина 1 ст.130 КУпАП в тому числі, передбачає відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що в даному випадку інкримінується ОСОБА_1 .
Доводи апеляційної скарги адвоката Шиліна Є.Ю., який діє в інтересах 
ОСОБА_1 щодо відсутності складу адміністративного правопорушення у його діях заслуговують на увагу.
Так, суд першої інстанції, як на докази вини  ОСОБА_1  за ч.1 ст.130 КУпАП послався на протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення свідків та на відеозапис з місця події.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не може погодитись, що зазначені докази є належними у справі виходячи з наступного.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція), яка є джерелом права в Україні кожному гарантовано право на справедливий суд.
За своєю структурою стаття 6 Конвенції в частині першій встановлює загальні гарантії щодо справедливого судового розгляду при вирішені спору, пов`язаного з правами та обов`язками цивільного характеру, а також при визначенні обґрунтованості будь-якого висунутого особі кримінального обвинувачення, частина друга та третя статті 6 закріплюють гарантії особам при обвинувачені при вчиненні кримінального правопорушення.
Виходячи з прецедентної практики Європейського Суду з прав людини хоч і за національним законом ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності, йому пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні Європейським Судом, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (пункт 51 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації»).
Зокрема, в даному випадку судом враховується, що адміністративне стягнення у виді штрафу, разом з позбавленням права керування транспортним засобом, мають каральний і стримуючий характер.
В деяких інших справах проти України Європейський Суд розглядав питання про віднесення правопорушень передбачених КУпАП до «кримінального аспекту» в розумінні Конвенції, що з огляду на суворість передбаченого покарання правопорушення, не є незначним (див. пункт 33 рішення у справі «Гурепка проти України» (F 2)) та такі адміністративні провадженні слід вважати по суті кримінальними і такими, що вимагають застосування всіх гарантій статті 6 Конвенції.
Процедура розгляду справ про адміністративні правопорушення не передбачає участі при судовому розгляді сторони обвинувачення, що може призвести до змішування ролі обвинувача і судді і тим самим дати підстави для законних сумнівів неупередженості суду, порушити принцип змагальності (див. наприклад пункти 75-79 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Карелін проти Росії2, пункт 54 справи «Озеров проти Росії», пункти 44-45 справи «Кривошапкін проти Росії»). У зв`язку із чим суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає «обережності дій суду» при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
В матеріалах справи наявні протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення свідків, відеозапис.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 
№ 095962 від 09 листопада 2019 року (а.с.2), ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився.
Відповідно до ч. 3 ст. 266 КУпАП, у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Згідно ч. 5 та 6 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно п.7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачених Наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я№ 1452/735від 09.11.2015року, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до п. 8 Інструкції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою встановлення стану сп`яніння або незгоди з результатами проведеного огляду є обов`язковим.
Разом з тим, у матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, що свідчить про порушення поліцейським вищезазначених вимог Інструкції.
Крім того, як вбачається з матеріалів адміністративної справи постанова судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 лютого 2020 року відносно ОСОБА_1 та протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №095962 від 09 листопада 2019 року містять протиріччя в фабулі встановленого адміністративного правопорушення.
Так, в протоколі вказано, що ОСОБА_1 , керував транспортним засобом з явними ознаками алкогольного сп`яніння. При цьому від проходження медичного огляду та продуття приладу «Драгер» відмовився для встановлення стану алкогольного сп`яніння, відмовився при свідках.
Поруч із цим в постанові суду зазначено, що ОСОБА_1 відмовився від медичного огляду. А з письмових показів свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.п.4,5), а також наявного в матеріалах провадження відеозапису, вбачається що ОСОБА_1 відмовився лише від продуття технічного засобу «Драгер», та йому не було запропоновано проходження огляду на стан сп`яніння в медичному закладі.
Наведені вище факти у відповідності до ст. 62 Конституції України повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 і вони не дають змоги суду однозначно оцінити дії останнього, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до положень ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.
Таким чином, з протоколу про адміністративне правопорушення та наданих доказів в підтвердження вини, особи, яка притягується до адміністративної відповідальності не слідує, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку з чим є підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування постанови суду першої інстанції із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
На підставі наведеного та керуючись ст. 247, ст.294 КУпАП,-
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання адвоката Шиліна Є.Ю., який діє в інтересах ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити.
Поновити адвокату Шиліну Є.Ю., який діє в інтересах ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 лютого 2020 року.
Апеляційну скаргу адвоката Шиліна Є.Ю., який діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 лютого 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200,00 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік - скасувати.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського
апеляційного суду                (підпис)                        І.І.Литвиненко