ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
01010,  м. Київ,  вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Сташків В.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року                                                                                         Справа № 743/536/20

          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді:                      Епель О.В., 
суддів:                                              Губської Л.В., Степанюка А.Г.,
за участю секретаря                     Лісник Т.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29 квітня 2020 року у справі

за позовом                     Чопського прикордонного загону 
Західного регіонального управління 
Державної прикордонної служби України

до                               громадянина Народної Республіки Бангладеш 
                                         ОСОБА_1 

про                              продовження строку затримання,

ВСТАНОВИВ :

Історія справи.
Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (далі - відповідач) про продовження строку затримання відповідача до 08.11.2020 з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29 квітня 2020 року адміністративний позов було задоволено частково: продовжено строк затримання відповідача до 08.11.2020 з метою його ідентифікації.
У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Ухвалюючи зазначене рішення про задоволення позову частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивач був затриманий при спробі незаконно перетнути Державний кордон України зі Словацькою Республікою, що відповідачем були вжиті всі можливі заходи для ідентифікації відповідача, але відповіді від компетентних органів не надходило. Також задовольняючи позов частково, суд зазначив, що копія паспорта, на яку посилається сторона відповідача, містить дані про іншу особу.  
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що він співпрацював з позивачем та не ухилявся від ідентифікації, а намагався надати копію паспорта громадянина Бангладеш, в якій, на переконання апелянта, зазначені саме його дані.
При цьому, апелянт наполягає на тому, що він легально перебував на території України, оскільки був документований довідкою про звернення за захистом, що позивачем не доведено вжиття визначених законодавством заходів для ідентифікації відповідача, а також, що він має захворювання - хронічний гастродеуденіт і затримання є крайнім заходом, для застосування якого, на думку апелянта, відсутні підстави.
          З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2020 було відкрито апеляційне провадження у справі, витребувано додаткові докази у справі, установлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, призначено справу до судового розгляду в режимі відеоконференції.
          Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
29.05.2018 відповідач звертався за захистом в Україні, але йому було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі наказу УДМС України у Київській області від 18.06.2018 № 217. 
На підставі вказаного звернення Управлінням ДМС у Київській області відповідачу видано довідку про звернення за захистом в Україні від 19.07.2018 №  009287, яка діє до 25.07.2019.
Рішенням ДМС України від 29.01.2019 № 01-19 відхилено скаргу відповідача на вказане рішення органу ДМС України щодо відмови в наданні захисту.
08.05.2019 о 17:30 год. відповідач був затриманий міжвідомчою групою у складі прикордонного наряду «Група реагування» від ВПС «Великий Березний», представників НПУ у Закарпатській області, ВБЗПТЛ та спецпідрозділу «КОРД», на відстані 1500 м. від ДК України в районі 196 п/зн. ділянки віпс «Новоселиця» ВПС «Великий Березний» на західній околиці с. Тур`я- Пасіка Перечинського району Закарпатської області, при спробі незаконного перетинання державного кордону України у Словацьку Республіку на ділянці ВПС «Великий Березний».
14.05.2019 рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України до завершення процедури отримання статусу біженця в Україні, на строк 6 місяців.
Наказом ЦМУ ДМС в м. Києві та Київської області від 15.05.2019 визнано недійсною Довідку про звернення за захистом в Україні за № 009287.
05.11.2019 рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019, продовжено строк затримання позивача до 05.05.2020 включно в Чернігівському ПТПІ з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
З моменту затримання відповідача позивачем неодноразово вживалися заходи для ідентифікації його особи: листами від 22.11.2019 № 21/1455, від 22.01.2020 № 21/52, від 16.03.2020 № 21/211 уповноважена особа позивача зверталася до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України щодо ідентифікації відповідача та його документування свідоцтвом про повернення на Батьківщину первісно і повторно.
Крім того, листами від 25.11.2019 № 21/1457, від 23.01.2020 № 21/58, від 20.03.2020 № 21/218 Чопський прикордонний загін звертався до Посольства Народної Республіки Бангладеш у Республіці Польща щодо ідентифікації відповідача та його документування свідоцтвом про повернення на Батьківщину первісно і повторно.
Відповідей від уповноважених органів країни походження відповідача та даних про нього, необхідних для завершення процедури його ідентифікації, не надходило. 
          Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 (далі - Конвенція), Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Законами України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №  3773-VI (далі - Закон № 3773-VI), «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI), Інструкцією про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22.01.2018 р. № 38/77) (далі - Інструкція № 353/271/150).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У пунктах 7, 14, 15 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Частиною першою статті 1 Закону № 3671-VI передбачено, що довідкою про звернення за захистом в Україні є документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.
Згідно з частинами одинадцятою - тринадцятою статті 9 Закону № 3671-VI після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Особова справа заявника разом з письмовим висновком надсилається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою. Розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може бути припинено за відповідним клопотанням заявника.
Статтею 10 Закону № 3671-VI врегульовано питання прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У частині п`ятій статті 10 Закону № 3671-VI закріплено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з частинами першою, другою статті 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.
Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Статтею 5 Конвенції передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Частиною першою статті 289 КАС України передбачено можливість затримання іноземця за наявності відповідних правових підстав, а в частині другій цієї ж статті закріплено, що заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Згідно з частинами одинадцятою - тринадцятою статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
          Пунктом 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції № 353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. 
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. 
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. 
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Отже, правовою підставою для затримання іноземця, зокрема, є вчинення ним порушення законодавства України з прикордонних питань до завершення органом ДМС процедури розгляду його заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
При цьому, неможливість ідентифікувати особу та/або прийняти рішення за її заявою про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту (у зв`язку з необхідністю додаткового часу), надає відповідному суб`єкту владних повноважень, зокрема органам ДПС, право звернутися до суду з позовом про продовження строку затримання іноземця. 
Таким чином, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем було вчинено порушення законодавства України з прикордонних питань до завершення органом ДМС процедури розгляду його заяви про надання статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
При цьому, позивачем вжиті заходи для ідентифікації особи відповідача, але відповідей від компетентних органів країни його походження не надійшло, що надає правові підстави, прямо передбачені статтею 289 КАС України, для продовження строку його затримання в межах строку, визначеного законодавством.
Доводи апелянта про те, що він легально перебував на території України, оскільки був документований довідкою про звернення за захистом, не спростовують наявності правових підстав для продовження строку його затримання, оскільки, як було встановлено вище, відповідач був затриманий при спробі нелегально перетнути Державний кордон України та притягнутий до відповідальності за порушення законодавства з прикордонних питань, що в сукупності з вищенаведеними обставинами цієї справи надає достатні правові підстави для його затримання.
Посилання апелянта на те, що позивачем не доведено вжиття визначених законодавством заходів для його ідентифікації, спростовуються матеріалами цієї справи. 
Доводи апелянта про те, що затримання є крайнім заходом, судова колегія приймає до уваги та враховує, але зазначає, що в даному випадку наявні достатні правові підстави для його застосування і задоволення цього позову відповідає як наведеним вище нормам національного законодавства, так і Конвенції та практиці ЄСПЛ.
При цьому, апеляційним судом враховуються правові висновки Європейського Суду з прав людини, викладені в рішенні від 09.12.1980 р. у справі «Х проти Швейцарії», в якому Суд зазначив, що затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції може бути виправдане у відповідності до другої частини статті 5 § 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод запитами від компетентних органів, навіть якщо офіційне прохання або наказ про екстрадицію не видано, оскільки такі запити можуть вважатися «заходами» в розумінні цього положення.
Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ практику Суду як джерело права.
Аналізуючи доводи апелянта про те, що він співпрацював з позивачем та не ухилявся від ідентифікації, колегія суддів зазначає, що дані обставини дійсно є важливими, але їх наявність не виключає законодавчо регламентованої можливості продовження затримання відповідача у порядку ст. 289 КАС України, про що зазначалося вище.
При цьому, твердження апелянта про те, що ним було надано позивачу копію свого паспорта, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки, як було правильно встановлено судом першої інстанції, у копії паспорта, на яку посилається апелянт, вказано особу ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ), а відповідачем є ОСОБА_1 арім, і крім того, вказана копія документа не засвідчений у встановленому законом порядку.
Надаючи оцінку доводам апелянта, судова колегія також приймає до уваги рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №  30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Таким чином, проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, яким повно встановлено обставини справи, правильно застосовано норми матеріального і процесуального права та ухвалено рішення відповідно до вимог ст. 242 КАС України.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.          
Отже, апеляційна скарга громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 січня 2020 року - без змін.
          Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 289, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 січня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Судове рішення виготовлено 26 травня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                                

Судді: