П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/4006/17	
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Готельний комплекс «Юність» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Готельний комплекс «Юність» до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області про визнання незаконними та скасування постанови, припису

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Готельний комплекс «Юність» (далі - ТОВ «ГК «Юність») звернулося до суду першої інстанції з позовом до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області (далі - Департамент ДАБІ в Одеській області), в якому просило визнати протиправними та скасувати:

-          припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.07.2017 р., яким вимагається зупинити виконання будівельних робіт та усунути виявлені порушення до 05.09.2017 р.;

-          постанову від 18.07.2017 р. №126/1015-05/1-6645 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого п.3 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», якою накладено штраф в сумі 1  515  600 грн.;

Обґрунтування заявлених вимог ТОВ «ГК «Юність» складається з такого.

Передусім, позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що у Департаменту ДАБІ в Одеській області були відсутні підстави для здійснення позапланового заходу державного контролю, адже п.7 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. за №553 (далі - Порядок №553) встановлений вичерпний перелік підстав для проведення таких заходів.
У цьому законодавчому переліку, за твердженням позивача, відсутня така підстава, як лист Управління ДАБК Одеської міської ради, де міститься припущення про віднесення нерухомого об`єкта позивача до V категорії складності і зазначається про наявність повноважень Департаменту ДАБІ в Одеській області здійснити позаплановий захід контролю.

Указуючи на інше порушення процедури проведення позапланового заходу, позивач наголошує, що направлення на перевірку, було йому вручено не в день її початку, а за один день до кінця її проведення.

Переходячи до суті виявлених порушень, представник ТОВ «ГК «Юність» вказує на помилковість висновків Департамент ДАБІ в Одеській області про те, що здійснювалася самовільна реконструкція готелю «Юність», адже на дату проведення перевірочного заходу здійснювався поточний ремонт, а саме: заміна покрівлі, підлоги, стін, стелі без зміни їх основної капітальної конструкції. Даний факт, як вказує представник позивача, підтверджується договором підряду № ГПЮ-13/04/17 від 13.04.2017 р. на проведення ремонтних робіт без порушення несучих конструкцій готелю «Юність», укладеного з ТОВ «Інвестбуд Холдинг».

Наступне, на що звертає увагу позивач це правильне встановлення категорії складності об`єкта будівництва. На його думку, належне встановлення класу наслідків є важливим для визначення відповідальності та розміру штрафу. Водночас Департамент ДАБІ в Одеській області без залучення експерта, самостійно встановив вищий клас (СС3) наслідків і відповідно наклав на суб`єкта містобудування найвищий розмір штрафу.
До того ж, позивач не погоджується зі змістом акта позапланового заходу в частині улаштування котловану з фасадної сторони готелю «Юність» та демонтажу ригелів на 13 та 14 поверхах. Пояснюючи обставини демонтажу ригелів на 13 та 14 поверсі, представник ТОВ «ГК «Юність» зазначив, що дані роботи були виконані у зв`язку з наявністю припису ГУ ДСНС України щодо ліквідації наслідків аварії. Що стосується котловану, то він був потрібен для влаштування фундаменту майданчика для роботи двох автокранів для ліквідації наслідків обвалу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року у задоволенні позову ТОВ «ГК «Юність» відмовлено.

Суд поважав необґрунтованими доводи позивача щодо недотримання органом державного архітектурно - будівельного контролю процедури проведення перевірки. Так, суд не погодився з тим, що у відповідача були відсутні підстави для проведення позапланового заходу та зазначив, що звернення юридичної особи, тобто Управління ДАБК Одеської міської ради є належною підставою для проведення позапланової перевірки у розумінні п.7 Порядку №553.
Далі суд вважав безпідставними доводи позивача про несвоєчасне вручення направлення на перевірку, зазначивши воно було вручене в межах строку проведення перевірки, а сама перевірка проводилася на об`єкті будівництва у присутності уповноваженої особи забудовника.

Досліджуючи аргументи позивача щодо відсутності в його діях порушення ст. ст. 34, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», суд зазначив про правильність встановлення Департаментом ДАБІ в Одеській області класу наслідків об`єкту будівництва та відповідно і про правильність кваліфікації виявленого правопорушення.
Суд відхилив як доказ висновок судового експерта Долгих М. Є. від 04.07.2019 року, зазначивши, що він суперечить іншим доказам у справі, зокрема, судовим рішенням, якими встановлені факти проведення позивачем самовільної реконструкції готелю «Юність».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

ТОВ «ГК «Юність», вважаючи, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на засадах верховенства права, не є законним та обґрунтованим, в апеляційній скарзі ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позову.
Окрім доводів, що були зазначені у позові, в якості підстав для його задоволення, скаржник указує, що судом необґрунтовано не прийнятий до уваги такий доказ як висновок будівельно - технічної експертизи. Відповідно до висновку експерта, роботи, які здійснював позивач, під час проведення позапланового заходу, не підлягають під визначення терміну «будівництво», не належать до самочинного будівництва та не потребують дозволу на їх проведення, а також не підпадають від вимоги п.8 ст.32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

На думку скаржника, судові рішення, на які спирався суд, відмовляючи у позові, були ухвалені без дослідження всіх обставин справи, а головне без висновку експерта, який володіє спеціальними знаннями в галузі будівництва.
Скаржник вважає, що суд першої інстанції не обґрунтував належним чином свою позицію щодо правомірності віднесення органом державного архітектурного нагляду приміщення готельного комплексу «Юність» до класу наслідків СС3.
Відзначає, що експерт, тобто особа, яка володіє спеціальними знаннями, не відповіла на таке питання суду, зазначивши, що для визначення класу наслідків та категорії складності об`єкта будівництва готелю «Юність» необхідна проектна документація в повному обсязі на збудований та прийнятий в експлуатацію об`єкт.

Департамент ДАБІ в Одеській області не скористався правом подання відзиву на апеляцію.
У суді апеляційної інстанції представник апелянта підтримав доводи викладені в апеляції та просив її задовольнити.
Представник Департаменту ДАБІ в Одеській області до судового засідання суду апеляційної інстанції, призначеного на 27.02.2020 р. не з`явився, сповіщався належним чином.
У справі була оголошена перерва до 12.03.2020 р. Сторони у судове засідання не з`явилися. Представник апелянта надав до суду апеляційної інстанції клопотання про розгляд справи у письмовому провадженні.
З огляду на викладене, розгляд справи продовжений в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ТОВ «ГК «Юність» є власником готельного комплексу «Юність», а також орендарем земельної ділянки, площею 0,5232 га, що розташована за адресою м. Одеса, вул. Академічна 32, цільове призначення якої - експлуатація та обслуговування готельного комплексу (т.1 а.с.83-88).
Згідно з наказом №117 від 15.11.2016 р., з метою забезпечення підготовки готельного комплексу «Юність» до ремонту, був встановлений останній операційний робочий день - 21.11.2016 р.

13.04.2017 р. між ТОВ «ГК «Юність» (Замовник) та ТОВ «Інвестбуд Холдинг» (Підрядник) був укладений договір підряду №ГПЮ-13/04/17 (т.1 а.с.89-93).
Відповідно до умов даного договору Замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобов`язання власними та залученими силами зі своїх матеріалів виконати комплекс робіт із перепланування перегородок (без порушення несучих конструкцій) готельного комплексу «Юність».
Даний договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 25.12.2018 р., проте його дія може бути продовжена у випадку невиконання Підрядником робіт в повному обсязі не більше ніж на 1 рік.

Є визнаними обставини, що 07.06.2017 р. відбулося обрушення конструкцій перекриття 14-го поверху та пошкодження несучих конструкцій 13-го та 15-го поверхів готельного комплексу «Юність».
08.06.2017 р. Головним управлінням ДСНС України в Одеській області була проведена позапланова перевірка протипожежного стану, техногенної безпеки, цивільного захисту приміщень, споруд, будівель готельного комплексу «Юність» та винесений припис, зокрема, з вимогою провести реконструкцію у відповідності до проектної кошторисної документації з позитивним висновком експертизи, проведеною експертною організацією, яка відповідає критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, у тому числі поверхів, що потрапили під обвал (т.1 а.с.41).

Того ж дня, ТОВ «ГК «Юність» був укладений з Центром НТТМ по архітектурі та будівництву договір №3746 на виконання технічного обстеження технічної ситуації після обрушення конструкції перекриття 14-го поверху готельного комплексу «Юність» з розроблення протиаварійних заходів щодо запобігання можливих подальших деформацій пошкоджених конструкцій (т.1 а.с.43).
13.06.2017 р. за результатами обстеження Центром НТТМ по архітектурі та будівництву був складений звіт, у висновках та рекомендаціях якого було зазначено про існування аварійно - небезпечної ситуації, яка загрожує раптовим обрушенням пошкоджених залізобетонних конструкцій та дільниць зовнішніх стін 15-го і 14-го поверхів.
Позивачу було рекомендовано встановити страхові елементи для забезпечення фіксації існуючого положення пошкоджених конструкцій, виконати їх демонтаж, починаючи з 13 поверху до 15 поверху, провести роботи по посиленню та поновленню пошкоджених конструкцій ( т.1 а.с.43-72).
ТОВ «ГК «Юність», за результатами звіту Центру НТТМ по архітектурі та будівництву, замовило ТОВ «Інвестбуд Холдинг» проект на виконання робіт, за яким передбачалося використання автокранів вантажопідйомністю від 60 т до 220 т та дозволеною завантаженістю на вісь 12 т. (т.1 а.с.73-80). У цьому проекті присутні схеми для розміщення автокранів, їх вантажовисотні характеристики та схема демонтажних робіт.
Для оренди автокранів ТОВ «ГК «Юність» (Замовник) з ТОВ «Євроспецстрой» (Виконавець) укладений договір про надання послуг №0806/17-ОУ (т.1 а.с.94-96).
Для забезпечення міцності та стійкості орендованих стаціонарних баштових кранів, відповідно до Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання, затверджених наказом Міністерства соціальної політки від 19.01.2018 р. №62 був влаштований фундамент.
09.06.2017 р. на адресу Департаменту ДАБІ в Одеській області від Управління ДАБК Одеської міської ради був направлений лист, де пропонувалося провести перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою, м. Одеса, вул. Академічна, 32. Назва об`єкта, що належав перевірки, не зазначалася, але було зазначено, що він відноситься до V категорії складності і повноваження щодо здійснення контролю належать, саме Департаменту ДАБІ в Одеській області.

Указаний лист став підставою для прийняття, 19.06.2017 року, Департаментом ДАБІ в Одеській області наказу № 142П «Про проведення позапланового заходу» та видачі направлення для його проведення на об`єкті за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Академічна, 32 (готель «Юність»).
Предметом перевірки зазначено дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

В акті №860 від 05.07.2017 року, складеного за результатами проведення позапланового заходу, органом державного архітектурно - будівельного контролю встановлено порушення замовником будівництва ТОВ «ГК «Юність» ст.ст. 34, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Дане порушення виразилося у самовільному виконанні будівельних робіт з реконструкції готелю «Юність» (риття котловану з фасадної сторони будівлі, демонтаж ригелів на XIII та XIV поверхів), а також у незабезпеченні авторського нагляду та технічного нагляду.
Досліджуючи зміст даного акта, колегія суддів встановила, що уповноваженим представником ТОВ «ГК «Юність» був наданий посадовим особам, що здійснювали перевірку, договір підряду №ГПЮ-13/04/17 від 13.04.2017 р. з ТОВ «Інвестбуд Холдинг» (т.1 а.с.89-93).
Проте, ознайомившись з даним договором, орган контролю зробив висновок, що будівельні роботи проводяться без дозвільних документів, без отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

До того ж, встановлюючи клас наслідків (відповідальності), Департамент ДАБІ в Одеській області керувався листом Управління ДАБК Одеської міської ради від 23.06.2017 р., в якому повідомлялося, що приміщення готельного комплексу «Юність», рівні « 3+», складається з 153 двомісних та тримісних номерів та підприємств харчування. Враховуючи можливу повну заселеність комплексу, кількість відвідувачів закладу може перевищувати 360 осіб. Обслуговуючий персонал складається не менш як 50 осіб.
На підставі даної інформації, посадові особи Департаменту ДАБІ в Одеській області дійшли висновку, що вказаний об`єкт відноситься до класу наслідків СС3.

На підставі виявлених порушень, Департаментом ДАБІ в Одеській області був винесений припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт з 05.07.2017 року та про усунення порушень містобудівного законодавства до 05.09.2017 року.

Того ж дня, відповідачем був складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому вказано про порушення ТОВ «ГК «Юність» ст. ст. 34, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також зазначено, що відповідальність за вказані порушення передбачена п.3 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

18.07.2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області за результатами розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності  прийнято постанову № 126/1015-05/1-6645 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «ГК «Юність» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.3 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 1  515  600,00 грн.

Центром НТТМ по архітектурі та будівництву, станом на 14.07.2017 р. був підготовлений висновок про хід виконання першочергових протиаварійних заходів щодо ліквідації наслідків аварійної ситуації 07.06.2017 р., що виникла в будівлі готельного комплексу « Юність », що розташований в м. Одесі, вул. Академічна, 32.
За змістом висновку, ТОВ «ГК «Юність» для запобігання подальшого обрушення дільниць стін та конструкцій перекриття був розроблений проект виконання робіт по посиленню та поновленню порушених конструкцій, встановлені страхові елементи з дерев`яних брусів та стальних тросів. Також було здійснено попереднє розкріплення пошкоджених конструкцій перекриття, починаючи з XIII поверху поступово до XV поверху, виконаний ряд заходів по посиленню, а при неможливості посилення - демонтажу пошкоджених конструкцій, відповідно до Звіту та у строгої відповідності з Проектом виконання робіт (т.1 а.с.81).

Судом першої інстанції була задоволена заява позивача та призначена у даній справі будівельно - технічна експертиза. На вирішення експерта були поставлені питання, у тому числі до якого виду робіт відноситься улаштування котлованів та демонтування ригелів, а також до якого класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва відноситься готельний комплекс «Юність».
За висновком експерта ТОВ «ГК «Юність» фактично виконувало відновлення окремих конструкцій будівель та споруд з метою ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій (аварій) та відновлення функціонування об`єктів, призначених для забезпечення життєдіяльності населення, без зміни їх геометріческих розмірів на виконання припису №91 про усунення порушень вимог законодавства у сферах пожежної, техногенної безпеки, цивільного захисту.
Зазначені роботи, на думку експерта, не підлягають під визначення терміну «будівництво», не належать до самочинного будівництва та не потребують дозволу на їх проведення, а також не підпадають під вимоги п.8 ст.32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Експерт не змогла визначити до якого класу наслідків (відповідальності) та категорії складності відноситься готельний комплекс «Юність», зазначивши що для цього необхідна проектна документація в повному обсязі на збудований та прийнятий в експлуатацію об`єкт.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для її  задоволення, з огляду на таке.

Як встановлено вище, позивача як замовника будівництва звинувачують у порушенні п.2 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка зобов`язує замовника отримати від органу державного архітектурно-будівельного контролю дозвіл на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками та ст. 37 даного Закону, яка регулює питання отримання замовником такого дозволу.

Відповідно до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. № 466 будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

Водночас, звинувачуючи ТОВ «ГК «Юність» у виконанні будівельних робіт без отримання дозволу Департамент ДАБІ в Одеській області не вказує, який конкретно вид будівельних робіт проводив замовник і за яких підстав, він дійшов висновку, що це виконання потребує дозволу. Описуючи порушення містобудівного законодавства, орган державного архітектурно - будівельного нагляду вказав на улаштування замовником будівництва котловану та демонтаж ригелів на XIII XIV поверхах.
Судовий експерт, відповідаючи на питання суду, який вид робіт фактично виконувався ТОВ «ГК «Юність» під час проведення позапланового заходу органом державного архітектурно - будівельного нагляду, до якого виду робіт відноситься улаштування котлованів та демонтування ригелів, проаналізувавши надані до матеріалів справи документи та законодавство, що регулює спірні правовідносини зазначив таке.
На думку експерта, фактично виконувалося відновлення окремих конструкцій будівель та споруд з метою ліквідації наслідків надзвичайної ситуації та відновлення функціонування об`єктів, без зміни їх геометричних розмірів на виконання вимог припису.
Улаштування котлованів та демонтування ригелів відноситься до робіт з відновлення окремих конструкцій будівель та споруд з метою ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій (аварій) та відновлення функціонування об`єктів, призначених для забезпечення життєдіяльності населення, без зміни їх геометричних розмірів і, згідно п.13 постанови Кабінету Міністрів України № 406 від 07.06.2017 р. «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію»  (чинний з 10.06.2017 р.) не потребує документів, що дають право на виконання таких робіт, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.
Суд першої інстанції не погодився із висновком експерта та доводами ТОВ «ГК «Юність», обґрунтовуючи свою позицію наявністю судових рішень, якими встановлена вина позивача у порушенні містобудівного законодавства, за результатами проведення даного позапланового заходу.
Колегія суддів не поділяє правову позицію суду першої інстанції, з огляду на таке.

Стаття 2 Кодексу цивільного захисту надає визначення термінів та встановлює, що:

-          аварія - небезпечна подія техногенного характеру, що спричинила ураження, травмування населення або створює на окремій території чи території суб`єкта господарювання загрозу життю або здоров`ю населення та призводить до руйнування будівель, споруд, обладнання і транспортних засобів, порушення виробничого або транспортного процесу чи спричиняє наднормативні, аварійні викиди забруднюючих речовин та інший шкідливий вплив на навколишнє природне середовище;
-          відновлювальні роботи - комплекс робіт, пов`язаних з відновленням будівель, споруд, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, які були зруйновані або пошкоджені внаслідок надзвичайної ситуації, та відповідних територій;
-          надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена, зокрема, аварією,  що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності;
-          ліквідація наслідків надзвичайної ситуації - проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров`я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.79 Кодексу цивільного захисту проведення аварійно - рятувальних робіт та інших невідкладних робіт здійснюється з метою ліквідації або мінімізації впливу небезпечних чинників, які виникли внаслідок надзвичайної ситуації.
Постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 р. № 406 затверджений Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.
Зокрема, відповідно до п.13 даного Переліку, це відновлення окремих конструкцій будівель та споруд з метою ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій (аварій) та відновлення функціонування об`єктів, призначених для забезпечення життєдіяльності населення, без зміни їх геометричних розмірів.

Досліджуючи питання, чи відносяться проведені позивачем роботи до категорії таких, що направлені на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій (аварій), суд апеляційної інстанції встановив таке.

Проектом виконання робіт між ТОВ «ГК «Юність» та ТОВ «Інвестбуд Холдинг» для безпечного використання вантажних кранів в умовах ущільненої забудови, було передбачено влаштування технологічних майданчиків на рівні -3,10 м нижче рівня землі та укладання залізобетонних дорожніх плит, на які встановлюються опори вантажних автокранів. Також даним проектом були розроблені схеми, які встановлювали правила, як за допомогою вказаної техніки, проводити демонтаж основних елементів несучих конструкцій, які не підлягали відновленню.

Вирішуючи спірне питання, до якого класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва відноситься готельний комплекс «Юність», колегія суддів встановила, що за приписами п.6 та п.7 ст.32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва. Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону.
Згідно п.8 цього ж закону: під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.
ДСТУ Н Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності будівництва» встановлюють, що  при виконанні поточного ремонту перепланування та/або переобладнання окремих приміщень (квартир) без втручання в несучі та огороджувальні конструкції, а також інженерні системи об`єкту клас наслідків (відповідальності) та категорію складності не визначають.

Судовий експерт, досліджуючи  наведене питання  зробив висновок, що проведені замовником роботи не підлягають під визначення терміну «будівництво», не належать до самочинного будівництва та не потребують дозволу на їх проведення, а також не підпадають під вимоги п.8 ст.32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Далі, експерт зауважив, що вимоги ДБН В.2.2-20:2008 «Будівлі і споруди. Готелі», якими користувався орган державного архітектурно - будівельного нагляду, визначаючи клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, не можуть бути застосовані у спірних правовідносинах, оскільки готельний комплекс «Юність» був побудований за будівельними нормами, що діяли до набрання чинності зазначених норм. Експерт вважав, що для визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єкту будівництва готель «Юність» за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 32 необхідна проектна документація в повному обсязі на збудований та прийнятий в експлуатацію об`єкт.

Отож, якщо прослідкувати хронологію робіт, на об`єкті готель «Юність» за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 32 слід відокремити такі стадії:

-          виконання комплексу робіт із перепланування, пов`язаного зі зміною загальної, основної та допоміжної площі за рахунок демонтування перегородок (без порушення несучих конструкцій) на підставі договору підряду № ГПЮ-13/04/17 від 13.04.2017 p., укладеного між ТОВ «Готельний комплекс «Юність» та ТОВ «ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ»;
-          виникнення надзвичайної ситуації  та ліквідація її наслідків згідно вимог п.6 ст.79 Кодексу цивільного захисту України.

Ретельний аналіз доказів та законодавства, що регулює спірні правовідносини свідчить про те, що орган державного архітектурно - будівельного нагляду достовірно не довів, що ТОВ «ГК «Юність» здійснювалися роботи з порушенням ст. ст. ст. ст. 34, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тобто без отримання дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

Аналізуючи положення ч. 2 ст. 77 КАС України, можна дійти висновку, що законодавець даною нормою встановлює презумпцію вини суб`єкта владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються, а це свідчить про те, що фактичні обставини, викладені позивачем в адміністративному позові відповідають дійсності, доки відповідач не спростує їх.
Отже, передбачена ч. 2 ст. 77 КАС України презумпція вини покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, та спростувати обґрунтоване твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.
У § 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» зазначено, що при оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто аргументи повинні бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Підставою для відмови ТОВ «ГК «Юність» в задоволенні позову, суд першої інстанції вважав рішення судів, що набрали законної сили, в яких суди дійшли висновку, що улаштування котлованів та демонтування ригелів, є виконанням будівельних робіт, які вимагають отримання дозволу на їх виконання.

Проаналізувавши рішення суду, про яких згадує суд першої інстанції, суд апеляційної інстанції встановив, що фактичні обставини, які в них викладені, є аналогічними тим, що є предметом розгляду в даній справі. Зокрема, за результатом проведення позапланового заходу у липні 2017 р. Департаментом ДАБІ в Одеській області був прийнятий ряд рішень про притягнення ТОВ «ГК «Юність» до відповідальності за приписами ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Так, ТОВ «ГК «Юність» як замовник було притягнуто до відповідальності за незабезпечення здійснення технічного нагляду, який є обов`язковим, а також за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, або затверджених проектних рішень.

Суди, розглядаючи спірні правовідносини, не погодилися з доводами ТОВ «ГК «Юність», що ним як замовником проводився поточний ремонт готельного комплексу, а також здійснювалися заходи щодо ліквідації наслідків аварії. За змістом судових рішень випливає, що факт виконання позивачем будівельних робіт підтверджується актом перевірки, а також фотофіксацією об`єкта будівництва.

Відповідно до частин 4 та 7 статті 78 КАС та частин 1 - 3 статті 90 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Преюдиція - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню.
Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, варто розуміти так, що учасники адміністративного процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Натомість зміст рішення суду, яке є предметом оскарження, свідчить про те, що суд ототожнює преюдиціальні факти та оціночні судження (висновки) суду у справах №815/4004/17 та №815/4005/17.
Так, преюдиціальними фактами в усіх перелічених справах є проведення органом державного архітектурно - будівельного нагляду (контролю) позапланового заходу та встановлення, за результатами його проведення, улаштування котлованів та демонтування ригелів. Усе інше стосується тлумачення судом норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» і обумовленої цим правової оцінки, наданої судом певним фактичним обставинам у зазначеній справі.
Отже, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи не преюдицією, про що, зокрема, свідчить і ч.7 ст.78 КАС України.

Наведені доводи суду апеляційної інстанції спираються на позицію Верховного Суду, що висловлена у рішенні від 17 квітня 2018 р. (справа № 924/689/17) та у рішенні від 03 грудня 2018 р. (справа № 2а-10503/09/1570).
Понад те, варто відзначити, що преюдиція не має абсолютного характеру і не може сприйматися судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні, шляхом подання відповідних доказів (лист ВАСУ від 14.11.2012 № 2379/12/13-12).
На думку суду апеляційної інстанції вагомим доказом у даній справі є висновок  судової будівельно - технічної експертизи, в якому особа, що володіє спеціальними знаннями надала чіткі відповіді про відсутність в діях замовника порушень ст.ст. 34 та 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч. ч. 1,2 ст. 242 КАС України).

Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, порушення норм процесуального права (п.4 ч.1 ст.317 КАС України).
Частина 2 даної статті встановлює, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
На думку суду апеляційної інстанції, внутрішнє переконання судді, повинно бути засноване на дослідженні доказів через оцінку потрібного та достатнього кількісного виміру доказів із метою формулювання однозначної позиції про обставини, які підлягають встановленню при розгляді та вирішенні адміністративної справи.

Також, як вбачається з матеріалів справи, позивачем під час розгляду даної справи понесені судові витрати зі сплати судового збору за подачу позову та апеляційної скарги на загальну суму 60  835,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями за № 9175 від 07.08.2017 року, №9209 від 11.08.2017 року, №11864 від 22.11.2019 року, №11975 від 16.12.2019 року (т.1 а.с.4, 102, т.2 а.с.19, 53).

Абзац 1 частини 1 статті 139 КАС України передбачає, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи, що позов ухвалено на користь «ТОВ «ГК «Юність» сплачений судовий збір належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України, оскільки Департамент ДАБІ в Одеській області є її територіальним органом.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Готельний комплекс «Юність» - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2019 року - скасувати.
Ухвалити у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Готельний комплекс «Юність» до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області про визнання незаконними та скасування постанови, припису нове рішення про задоволення позову.
Визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.07.2017 р.
Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.07.2017 р. №126/1015-05/1-6645.

Стягнути з бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код за ЄДРПОУ 37471912) 60  835 (шістдесят тисяч вісімсот тридцять п`ять) грн. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Готельний комплекс «Юність» (код за ЄДРПОУ 35818414), в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

суддя                                                                                           Л. В. Стас

суддя                                                                                           Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 23.03.2020 року.