ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" червня 2020 р.           Справа№ 910/3559/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Майданевича А.Г.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Алданової  С.О. 
 
секретар судового засідання: Вайнер Є.І.
за участю представників сторін: згідно з  протоколом судового засідання від 03.06.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   Державного агентства автомобільних доріг України 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 (повний текст ухвали підписано - 11.03.2020)
у справі № 910/3559/20 (суддя - Павленко Є.В.)
за заявою Державного агентства автомобільних доріг України про забезпечення позову до подання позовної заяви
до Компанії "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" ("Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.") в особі Представництва "Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд."

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 у задоволенні заяви Державного агентства автомобільних доріг України про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви відмовлено.
Ухвала місцевого господарського суду обґрунтована тим, що заявником у заяві про забезпечення позову не наведено належних обґрунтувань та не доведено належними доказами того факту, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в разі задоволення вимог Державного агентства автомобільних доріг України, які останнє має намір пред`явити до підрядника.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Державне агентство автомобільних доріг України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 у справі № 910/3559/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в ухвалі місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального прав.
Скаржник стверджує, що судом першої інстанції не здійснено оцінку обґрунтованості доводів щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову. Апелянт вказує, що існує імовірність утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття заходів забезпечення позову, оскільки відповідач на території України активної господарської діяльності не здійснює, у зв`язку з чим, рухоме майно відповідача може бути відчужене або вивезене за межі держави. Крім того, апелянт зазначає, що відповідач здійснює передачу майна третім особам в оренду, при цьому не повертаючи отриманий аванс. У відповідача відсутнє зареєстроване нерухоме майно, на яке можливо звернути стягнення. Керівництво та представники відповідача не виходять на зв`язок з позивачем. Місцезнаходження відповідача, вказане у Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України не співпадає з інформацією щодо місцезнаходження, розміщеного на різних інтернет ресурсах.  
Апелянт звертає увагу, що виконання договірного зобов`язання з повернення авансу утруднено відмовою позивачу банком-гарантом у інкасуванні (сплаті) за гарантією повернення авансового платежу через наявність судової заборони Народного суду проміжної інстанції міста Урумчі Сіньцзян-Уйгурського автономного району від 15.08.2019, який забороняє будь-які платежі відповідно до вказаної банківської гарантії.
15.05.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Державним агентством автомобільних доріг України подано додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких зазначає, що заявник був позбавлений ефективного захисту та поновлення своїх прав через подвійну відмову банка-гаранта здійснити оплату на вимогу замовника.
Скаржник посилається на відсутність збалансованості інтересів сторін та зазначає, що рішення суду першої інстанції є непропорційним у відношенні до Укравтодору, оскільки ухвала про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову від 11.03.2020 зводилась лише до аналізу наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову, без оцінки строку відмови банка-гаранта у задоволенні вимог апелянта щодо сплати по виданим гарантіям.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та письмових пояснень

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги та додаткових пояснень, відповідач у своєму відзиві від 18.05.2020 та письмових поясненнях від 02.06.2020 зазначає, що ухвалу суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає та ухвалу слід залишити без змін. Крім того, відповідач вказує, що контракт № ІСВ 2.4,  укладений між Державним агентством автомобільних доріг України та "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" (Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.) містить арбітражне застереження. Тому, подання заяви про забезпечення позову шляхом накладання арешту на рухоме майно та банківські рахунки у фінансових установах відкритих "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" (Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко., Лтд.), що діє на території України через постійне Представництво "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" свідчить про порушення визначеного сторонами умов контракту.
Відповідач зазначає, що постійне представництво, зареєстроване в Україні, не є стороною контракту. Стороною, яка має зобов`язання за контрактом є материнська компанія  "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd". Наявність чи відсутність активної господарської діяльності постійного представництва на території України не свідчить про наявність ризиків унеможливлення виконання рішення суду Компанією "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" (Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко., Лтд.) за відсутності будь-яких заходів забезпечення позову у разі задоволення позовної заяви. При цьому, відповідно до бізнес-ліцензії "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" (Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.) статутний капітал юридичної особи складає - 580 мільйонів Юань (82 048 380,25 дол. США). Компанія "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" заснована у 1999, підпорядкована Державній комісії з нагляду та управління активами Синьцзян-Уйгурського автономного регіону Китаю. Майже 52% статутного капіталу є державною часткою. "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" (Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко., Лтд.) діючи на території України через зареєстроване постійне представництво, впродовж 2018-2019 провело заходи із інвестування шляхом ввезення на територію України нової дорожньо-будівельної техніки та устаткування (мобільних бетонних заводів) на суму близько 30 млн. доларів США. Нові будівельні машини та інше нове будівельне устаткування було ввезено на митну територію України за митними деклараціями на підставі прийнятого "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" (Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко., Лтд.) рішення про внутрішню передачу вищезазначеного майна на баланс постійного Представництва "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" в Україні. Вказане майно на загальну суму 9 046 967,16 дол. США, є майном юридичної особи - нерезидента "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd".
Відповідач наголошує, що посилання в заяві на передання належного підряднику устаткування та техніки в оренду іншим особам та здійснення останнім господарської діяльності, не пов`язаної з виконання умов укладеного з Агентством контракту, не може свідчити про існування реальної загрози того, що невжиття запропонованих заявником заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника.
"Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" (Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко., Лтд.) стверджує, що заявлені Агентством вимоги щодо забезпечення позову до подання позовної заяви значно  перевищують вимоги про стягнення суми 3 848 539,70 дол. США.
Відповідач звертає увагу, що відмова банку у виплаті грошових коштів по гарантії не підтверджує необхідність застосування заходів забезпечення позову шляхом накладання арешту на грошові кошти та рухоме майно Сіньцзян.
"Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" (Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко., Лтд.) зазначає, що документи, додані Агенством до додаткових пояснень, не є належними, допустимими та достовірними доказами, оскільки долучені документи англійською та китайською мовами без перекладу, зробленого перекладачем, справжність підпису якого засвідчено нотаріусом.

Узагальнені доводи заперечення на відзив на апеляційну скаргу 

01.06.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Державним агентством автомобільних доріг України подано клопотання про доручення засвідчених копій доказів до матеріалів справи.
03.06.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Державним агентством автомобільних доріг України подано заперечення на відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник вказує, що питання підсудності суд вирішує у позовному провадженні, а не у провадженні до подачі позову. Подача заяви про забезпечення позову до суду не може розглядатись як несумісна з арбітражним застереженням та може розглядатися судом. Крім того, у чинному законодавстві відсутня заборона на звернення до господарського суду з позовною вимогою, яка є предметом арбітражної угоди.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2020 справу № 910/3559/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Ткаченко Б.О., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного агентства автомобільних доріг України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 у справі № 910/3559/20 та справу призначено до розгляду на 18.05.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 задоволено клопотання Компанії "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" ("Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.") про відкладення розгляду справи та розгляд справи відкладено на 03.06.2020. 

Позиції учасників справи

Представник апелянта в судовому засіданні апеляційної інстанції 03.06.2020 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити.
Представники відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 03.06.2020 заперечували проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просили її відхилити, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

У березні 2020 року Державне агентство автомобільних доріг України  звернулось до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви шляхом накладення арешту на рухоме майно Компанії "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" ("Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.") в особі Представництва "Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд." згідно з переліками, доданими до заяви та накладення арешту на грошові кошти Компанії "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" ("Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.") у межах суми стягнення, розміщені на рахунку: р/р НОМЕР_1 в АТ «УкрСиббанк» МФО 351005, а також на інших рахунках, що будуть виявлені органами ДВС при виконанні ухвали про забезпечення позову.
В обґрунтування заяви Державне агентство автомобільних доріг України  вказало, що 10.10.2017 між Державним агентством автомобільних доріг України  та Компанією "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" ("Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.") укладено контракт № ІСВ 2.4 на виконання робіт з покращення безпеки руху (реконструкція та капітальний ремонт) відповідно до рекомендацій EuroRAP на ділянці автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль - Кіровоград - Знам`янка (через Вінницю), км 291+240 - км 332+052. На виконання вказаного договору заявник перерахував підряднику авансовий платіж у загальному розмірі 3 848 539,70 дол. США для здійснення останнім передбачених контрактом робіт. Разом із тим, 03.06.2019 дію вказаного договору припинено замовником у зв`язку з істотним порушенням виконавцем контрактних зобов`язань. Зважаючи на те, що підрядник, який за умовами контракту був зобов`язаний негайно повернути замовнику суму спірного авансового платежу після припинення дії цього договору та гарант за вказаною угодою - Bank of China, не повернули Державному агентству автомобільних доріг України  суму сплаченого авансового платежу в розмірі 3 848 539,70 дол. США, заявник вказував на існування реальної загрози невиконання рішення суду у випадку задоволення його вимог про стягнення з Компанії "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" ("Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.") в особі його представництва спірних грошових коштів, що будуть пред`явлені заявником у майбутньому. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 у задоволенні заяви Державного агентства автомобільних доріг України про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд вказав, що заявником у заяві не наведено належних обґрунтувань та не доведено належними доказами факту того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в разі задоволення вимог Державного агентства автомобільних доріг України, які останнє має намір пред`явити до підрядника.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 

За приписами   статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити, передбачених   ст. 137 цього Кодексу,   заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Положеннями частини 1   статті 137 Господарського процесуального кодексу України    визначено, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.
Заява про забезпечення позову розглядається судом на підставі частин 1, 2   статті 140 Господарського процесуального кодексу України    не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.
З огляду на аналіз згаданих положень закону, заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду. Проте, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову,      подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу      забезпечення позову є обов`язковим.      
Під час розгляду заяви про застосування такого заходу забезпечення позову, зокрема як накладення арешту на майно або грошові кошти, суд має виходити з того, що цей захід забезпечення обмежує право особи користуватись та розпоряджатись грошовими коштами або майном, а тому може застосуватись у справі, у якій заявлено майнову вимогу, а спір вирішується про визнання права (інше речове право) на майно, витребування (передачу) майна, грошових коштів або про стягнення грошових коштів. При цьому піддані арешту грошові кошти обмежуються розміром позову та можливими судовими витратами, а арешт майна має стосуватись майна, що належить до предмета спору.
В ході вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника про необхідність вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника про забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).
Отже, умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення, або коли, невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Крім цього, при здійсненні судочинства суди застосовують   Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод   від 04.11.1950 №ETS № 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).
За приписами статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року в справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Поняття «ефективний засіб», за висновками Європейського суду з прав людини (рішення від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії»), передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
В ході вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
При цьому, в силу приписів частини 1   статті 74 Господарського процесуального кодексу України    обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення конкретного позову та на які така сторона посилається.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, яка бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, що мають значення для справи.
Належними      згідно   зі статтею 76 Господарського процесуального кодексу України    є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1   статті 77 Господарського процесуального кодексу України    обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З матеріалів справи вбачається, що 10.10.2017 року між Державним агентством автомобільних доріг України  та Компанією "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" ("Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.") укладено контракт № ІСВ 2.4 на виконання робіт з покращення безпеки руху (реконструкція та капітальний ремонт) відповідно до рекомендацій EuroRAP на ділянці автомобільної дороги М-12 Стрий - Тернопіль - Кіровоград - Знам`янка (через Вінницю), км 291+240 - км 332+052. 
На виконання вказаного контракту, 05.03.2018 заявник перерахував підряднику авансовий платіж у загальному розмірі 3 848 539,70 дол. США для здійснення останнім передбачених контрактом робіт. 
03.06.2019 дію контракту припинено замовником у зв`язку з істотним порушенням виконавцем контрактних зобов`язань.
01.08.2019 Державне агентство автомобільних доріг України листом  №1911/1/9.1-10 звернулось до емітента банківської гарантії - Bank of China з вимогою щодо проведення оплати авансового платежу.
Bank of China (гарант) листом повідомив заявнику, що виплата за зазначеною гарантією неможлива, оскільки ним отримано припис від Народного суду проміжної інстанції міста Урумчі Сіньцзян-Уйгурського автономного району від 15.08.2019, який забороняє будь-які платежі згідно вказаної банківської гарантії.
Звертаючись із заявою про забезпечення позову, заявник вказав на існування реальної загрози невиконання рішення суду у випадку задоволення його вимог про стягнення з Компанії "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" ("Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.") в особі його представництва грошових коштів у розмірі 3 848 539,70 дол. США, що будуть пред`явлені заявником у майбутньому. 
Апеляційний суд   зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що  підставою для пред`явлення заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви послужила відмова банка-гаранта про повернення коштів. Водночас, Державне агентство автомобільних доріг України у вказаній заяві вказало, що майбутнім предметом позову є стягнення грошових коштів, що свідчить про те, що запропоновані заявником заходи забезпечення позову у вигляді накладення арешту на майно Представництва "Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд." (рухоме майно) не відповідають принципу співмірності відносно заявлених позовних вимог.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання в заяві на передання належного підряднику устаткування та техніки в оренду іншим особам та здійснення останнім господарської діяльності, не пов`язаної з виконання умов укладеного з Агентством контракту, не може свідчити про існування реальної загрози того, що невжиття запропонованих заявником заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду, оскільки передача підрядником його майна в оренду не призводить до припинення права власності орендодавця на таке майно, а дія вищенаведеного договору припинилась 03.06.2019.
Крім того, слід наголосити, що відсутність у власності Представництва "Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд." нерухомого майна не підтверджує неможливості чи ускладнення виконання відповідного судового рішення в разі задоволення позову.
При цьому, колегія суддів вказує, що згідно з підпунктом 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.
В той час, як відповідно до бізнес-ліцензії материнської компанії "Xinjiang Communications Construction Group Co. Ltd" (Сіньцзян Комм`юнікейшнз Констракшн Груп Ко. Лтд.) статутний капітал юридичної особи складає - 580 мільйонів Юань (82 048 380,25 дол. США).
Значний розмір спірної заборгованості, а також те, що сплачені заявником та неповернуті підрядником кошти є коштами державного бюджету, також не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви Агентства, оскільки наведені обставини не підтверджують наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує можливість застосування певного виду забезпечення позову.
Таким чином, дослідивши заяву про забезпечення позову до подання позовної заяви, колегія суддів зазначає, що  заявником у вказаній заяві не наведено належних обґрунтувань та не доведено належними доказами того факту, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в разі задоволення вимог Агентства, які останнє має намір пред`явити до підрядника.
Отже, оскільки заявником не наведено обставин та не надано доказів, які б свідчили про вчинення відповідачем дій з метою унеможливлення в майбутньому виконання судового рішення у даній справі, тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви.
Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 3 статті 138 Господарського процесуального кодексу України у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.
Однак, колегією суддів з пояснень сторін встановлено, що заявник не пред`явив позовну заяву протягом десяти днів, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала суду прийнята у відповідності з вимогами процесуального права, підстав її скасовувати або змінювати не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Державного агентства автомобільних доріг України  на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 у справі № 910/3559/20 задоволенню не підлягає. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 у справі № 910/3559/20 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.      129,      255,      269,      270,      271,      п. 1 ч. 1 ст. 275,      276,      282      Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                     П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Державного агентства автомобільних доріг України  на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 у справі № 910/3559/20 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2020 у справі № 910/3559/20 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на Державне агентство автомобільних доріг України.
4. Матеріали справи №910/3559/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню згідно зі статтею 255, пункту 2 частини 1 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови підписано 15.06.2020 (після виходу судді Алданової С.О. з лікарняного).

Головуючий суддя                                                            А.Г. Майданевич 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                С.О. Алданова