ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
09 червня 2020 року           справа №360/285/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Ястребової Л.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., 
секретар Сізонов Є.С.,
за участі представника позивача Решетняка Р.І.,
представника відповідача Ганзій С.В., 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Решетняка Романа Івановича, що діє в інтересах Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 360/285/20 (суддя 1 інстанції Кисельова Є.О., складено у повному обсязі 01.04.2020р. в м.Сєвєродонецьк Луганської області)за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

                                                    УСТАНОВИВ:

У січні 2020 року Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовом до Головного управління ДПС у Луганській області (далі - відповідач), в якому просила визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Луганській області № 00000290505 від 18.10.2019 на суму штрафних санкцій у розмірі 250000 грн. та № 00000300505 від 18.10.2019 на суму 510 грн., усього у сумі 250510,00 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що фактична перевірка, на підставі якої прийняті спірні податкові повідомлення-рішення, проведена незаконно, із порушенням статті 81 ПК України, відповідно акт фактичної перевірки складено незаконно та він є нікчемним, а тому оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. 
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, адвокатом, що діє в інтересах позивача, подана апеляційна скарга, де посилаючись на незаконність, необґрунтованість рішення суду першої інстанції, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення, прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги, апелянтом зазначено, що рішенням суду безпідставно зроблено висновок, що службові посвідчення перевіряючих, які не передбачені Інструкцією, лише підтверджують особи співробітників та правомірно використовувалися перевіряючими. Також безпідставно здійснено висновок, що оператор АЗС Скороход не скористався своїм правом ст. 81 ПКУ про недопуск перевіряючих до перевірки, а лише відмовився від підпису в направленні на перевірку та наказі. Суд не врахував та не надав оцінки письмовим поясненням ОСОБА_2 . Судом не розглянуто клопотання позивача від 14.03.2020 про приєднання документів до справи: наказ ДПС України № 33 від 14.08.2019 «Про службові посвідчення працівників ДПС». Вважає, що в повній мірі доказано, що перевірка проведена повністю з порушенням ст. 81 ПКУ, перевіряючими не склався акт про не допуск до перевірки, не вручено копію акту оператору, що не дало можливості письмово зазначити в ньому підстави відмови, передбачені ст. 81 ПКУ. Крім того, зазначає, що судом не застосовано прямі норми ПКУ, а саме: ст. 1, п.п. 4.1.4 пункту 4.1 ст.4, п. 41.1 ст. 41 ПКУ.
Під час апеляційного розгляду представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) перебуває на обліку в Старобільській об`єднаній державній податковій інспекції Головного управлінні ДПС у Луганській області (а.с. 34-35).
27.09.2019 року відповідно до наказу ГУ ДПС у Луганській області від 23.09.2019 №127 «Про проведення фактичної перевірки», направлень від 23.09.2019 №№ 74, 75, 76 проведено фактичну перевірку газової АЗС за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем здійснення фактичної діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (а.с. 93-96).
За результатами перевірки складено акт від 27.09.2019 №0008/12/32/05/05/ НОМЕР_1 /71, відповідно до якого встановлено, що ФОП ОСОБА_1 у період: з 01.07.2019 по 01.07.2019 через газову АЗС за адресою: АДРЕСА_1 здійснювалась (проводилась) роздрібна торгівля пальним без одержання (отримання) відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, що є порушенням вимог статті 1 та 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Акт підписаний оператором АЗС ОСОБА_3 без зауважень (а.с. 108-114).
За наслідками встановлених порушень Головним управлінням ДПС у Луганській області прийнято податкові повідомлення-рішення від 18.10.2019 №00000290505 на суму штрафних санкцій у розмірі 250 000 грн., від 18.10.2019 №00000300505 на суму 510 грн., усього у сумі 250510,00 грн. (а.с. 115-121). Вказані податкові повідомлення-рішення вручені позивачу 22.10.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 121).
Позивач скористався правом адміністративного оскарження та звернувся до Державної фіскальної служби України зі скаргою на вказані податкові повідомлення-рішення (а.с. 56-63).
Рішенням ДПС України від 26.12.2019 № 14632/6/99-00-08-05-05 про результати розгляду скарги ППР ГУ ДПС у Луганській області залишено без змін, а скаргу – без задоволення (а.с. 64-67).
Відповідно до пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України (далі -ПК України) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок передбачено статтею 81 ПК України.
Згідно пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Як свідчить аналіз наведених норм, перед початком проведення фактичної перевірки, посадові особи контролюючого органу зобов`язані надати для ознайомлення та підпису платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) наказ про проведення перевірки, направлення на проведення такої перевірки та службові посвідчення. Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, вказаним особам цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що наведеною нормою чітко встановлено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови, що є підставою для початку проведення такої перевірки, та на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється. 
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що після ознайомлення з направленням на перевірку ГУ ДПС у Луганській області № 74, 75, 76 від 23.09.2019, газова АЗС за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ФОП ОСОБА_1 , оператор газової АЗС ОСОБА_3 (згідно трудового договору № 11 від 09.07.2018) відмовився від підпису у направленні на перевірку (а.с. 97).
Основним доводом апеляційної скарги є невідповідність відомостей у наказі про проведення перевірки щодо найменування податкового органу, яким призначено проведення фактичної перевірки позивача, відомостям щодо зазначення найменування податкового органу у службових посвідченнях осіб, яких уповноважено на проведення відповідної перевірки, а саме: у наказі і направленні на перевірку вказані особи ГУ ДПС у Луганській області, а в службових посвідченнях зазначено Державну фіскальну службу, та те, що податковим органом не було складено акт про відмову у допуску з зазначенням причин відмови, на що суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до пункту 81.2 статті 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.
Отже, даною нормою закріплено право платника податків або його посадової (службової) особи відмовити у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення відповідної перевірки. Даний факт фіксується актом, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків. До вказаного акту платник податків або його посадова (службова) особа має право надати письмові пояснення, а у разі відмови від підпису вказаного акту, контролюючим органом вносяться відомості щодо вказаного факту.
Законодавцем чітко розмежовано право платника податків або його посадової (службової) особи на стадії пред`явлення направлень на проведення перевірки відмовитися від підпису у направленні на перевірку, про що складається відповідний акт, наслідком складення якого у податкового органу виникає право на початок проведення фактичної перевірки, від права платника податків або його посадової (службової) особи на стадії ознайомлення та вручення наказу про проведення перевірки, направлень на перевірку та пред`явлення службових посвідчень взагалі відмовити у допуску контролюючого органу до проведення перевірки, про що складається акт у відмові у допуску до відповідної перевірки.
Суд першої інстанції зазначив, що посадова (службова) особа - ФОП ОСОБА_1 , на стадії вручення направлень на перевірку скористалася правом відмовитися від отримання відповідних направлень на перевірку та вказаний факт на виконання положень пункту 81.1 статті 81 ПК України зафіксований відповідачем актом про відмову від підпису у направленні на перевірку від 27.09.2019, відтак у відповідача не виникло обов`язку щодо складення акту про відмову у допуску до фактичної перевірки позивача на виконання положень пункту 81.2 статті 81 ПК України, як наслідок відповідачем правомірно розпочато проведення фактичної перевірки.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки відсутні докази відмови у допуску до фактичної перевірки, при цьому акт про результати проведення фактичної перевірки підписаний оператором АЗС без зауважень. Пояснення ОСОБА_3 , що наявні в матеріалах справи (а.с. 25) не спростовують висновків суду першої інстанції.
Апелянт посилається на практику Верховного Суду, зокрема, постанову від 22.11.2019, справа № 815/4392/15, від 16.10.2019, справа № 820/11291/15, де саме зазначено, що платник, який вважає порушеним порядок та підстави призначення перевірки, зокрема фактичної, щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Тобто, саме на етапі допуску до перевірки суб`єкт господарської діяльності може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні відповідної виїзної або фактичної перевірки. Отже, оскільки фактично допуск до проведення перевірки відбувся, а контролюючим органом реалізовано свою компетенцію на проведення такої перевірки та оформлення її результатів, то дії органу доходів і зборів щодо призначення та проведення розглядуваного контрольного заходу не є такими, що порушують права позивача.
Доводи апеляційної скарги щодо недійсних службових посвідчень суд не приймає до уваги з огляду на таке.
Згідно до розпорядження Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 21.08.2019 №682-р «Питання Державної податкової служби», погоджено пропозицію Міністерства фінансів щодо можливості здійснення Державною податковою службою покладених на неї постановою КМУ від 6.03.2019 №227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на Державну податкову службу.
Згідно до Положення про Головне управління ДПС у Луганській області, затвердженого наказом Державної податкової служби України від 12.07.2019 №14, Головне управління ДПС у Луганській області є правонаступником усіх прав та обов`язків Головного управління ДФС у Луганській області.
Матеріалами справи свідчать, що посадові особи Головного управління ДПС у Луганській області, які здійснювали фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 , а саме заступник начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями ОСОБА_4 призначений на посаду наказом виконуючого обов`язки начальника ГУ ДПС у Луганській області від 29.08.2019 року №396-о в порядку переведення з ГУ ДФС у Луганській області; головний державний ревізор-інспектор відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями ОСОБА_5 призначена на посаду наказом виконуючого обов`язки начальника ГУ ДПС у Луганській області від 29.08.2019 року № 411-о в порядку переведення з ГУ ДФС у Луганській області та головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи ОСОБА_6 призначений на посаду наказом виконуючого обов`язки начальника ГУ ДПС у Луганській області від 17.09.2019 року №590-о в порядку переведення з ГУ ДФС у Луганській області (а.с. 98-106).
Службові посвідчення співробітників ГУ ДПС у Луганській області були отримані від Департаменту кадрового забезпечення та розвитку персоналу Державної податкової служби України до ГУ ДПС у Луганській області згідно акту від 15.01.2020 року №26-В (а.с. 107).
Відповідно до пунктів 1.5, 1.6 Інструкції щодо порядку зберігання, видачі і знищення службових посвідчень працівників ДПС та її територіальних органів, затвердженої наказом Державної податкової служби від 14.08.2019 №33 (далі - Інструкція), термін дії посвідчення працівника органів ДПС не повинен перевищувати трьох років. Територіальні органи ДПС проводять закупівлю бланків службових посвідчень відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» після погодження серії та порядкових номерів посвідчень з Департаментом кадрового забезпечення та розвитку персоналу.
Згідно пункту 2.3 Інструкції оформлення та видача посвідчень здійснюється працівниками підрозділів кадрового забезпечення ДПС та її територіальних органів.
Службові посвідчення заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями ОСОБА_4 дійсне до 10.12.2024. Службове посвідчення головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями ОСОБА_5 дійсне до 01.10.2019 (а.с. 105, 106).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що повноваження на здійснення контролюючих функцій надає наказ про призначення на посаду, положення про ГУ ДПС у Луганській області та посадові інструкції посадових осіб ГУ ДПС у Луганській області, від дати переведення до ГУ ДПС у Луганській області та до часу виготовлення нових посвідчень співробітників ГУ ДПС у Луганській області минув значний час, та обов`язок щодо здійснення заміни службових посвідчень не покладається безпосередньо на посадових осіб контролюючих органів, які здійснюють перевірки платників податків, суд дійшов висновку, що дані посвідчення правомірно використовувалися вказаними особами під час проведення фактичної перевірки.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Решетняка Романа Івановича, що діє в інтересах Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 360/285/20 - залишити без змін.
Повний текст постанови складений  09 червня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, але не менше строку дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щодо запобігання поширення короновірусної хвороби (COVID-19).

Головуючий суддя                                                                                   Л.В. Ястребова

Судді                                                                                                       Е.Г. Казначеєв

                                                                                                                           І.Д. Компанієць