Постанова
Іменем України
 
12 березня 2020 року
м. Київ
 
справа № 159/4550/19
провадження № 61-884св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Дундар І. О., Журавель В. І., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
заявник - ОСОБА_1 ,
заінтересована особа - ОСОБА_2 ,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 жовтня 2019 року у складі судді: Логвинюк І. М., та постанову Волинського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року у складі колегії суддів: Бовчалюк З. А., Данилюк В. А., Карпук А. К.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулася із заявою про видачу обмежувального припису, заінтересована особа - ОСОБА_2 .
 
Заява мотивована тим, що у липні 2019 року її колишній співмешканець, з яким вона не проживає з червня 2018 року, зустрівши її на вулиці у м. Ковелі Волинської області, повідомив, що ІНФОРМАЦІЯ_1 цього року помре її малолітній син ОСОБА_3 , якому 3 року, та щоб вона вибирала тому домовину. Ще до цього і по цей час на її мобільний телефон надходять постійні погрози з боку останнього, що містять нецензурну лайку на її та її дітей адресу; погрози спричинення їй та її дітям смерті через повішення тощо. Такі погрози тримають її та її дітей у постійній напрузі.
 
ОСОБА_1 вказувала, що вони проживають у селі Скулин, лякаються від кожного звуку, особливо - вночі; знаючи його психічно неврівноважений характер, усвідомлюють, що погрози є реальними; бояться виходити на вулицю; поліція за дзвінком приїжджає лише через певний час, чого достатньо для розправи з ними фізично. Ні вона, ні її діти не можуть жити нормально через таку особу. Поліції відомо про таку поведінку.
 
У цей час суд розглядає справу за позовом ОСОБА_2 до неї про визнання батьківства щодо сина ОСОБА_3 , яка ініційована ОСОБА_2 з причин того, що вона пішла від нього, не витримавши побиття та насилля щодо неї та дочки ОСОБА_4 . Постійні погрози ОСОБА_2 , вірогідно, можуть призвести до настання тяжких або особливо тяжких наслідків вчинення, смерті. Такі висловлювання свідчать про неадекватність поведінки ОСОБА_2 ; про те, що він вчиняє сімейне насилля. Доказами є виклики поліції, записи камер та диктофонів мобільних телефонів, повідомлення на № 102, заява у поліцію за липень 2019 року, СМС-повідомлення на її мобільний телефон, свідчення дочки ОСОБА_4 .
 
ОСОБА_1 просила видати обмежувальний припис заінтересованій особі ОСОБА_2 терміном на 6 місяців у вигляді:
заборони перебувати у місці її з дітьми проживання у АДРЕСА_1 ;
заборони наближатись на відстань 500 м до місця проживання за вказаною адресою;
заборони особисто і через третіх осіб розшукувати її та її дітей, якщо вони за власним бажанням перебуватимуть у місці, невідомому кривдникові;
переслідувати її та її дітей та у будь-який спосіб спілкуватись з нею та її дітьми;
заборони вести листування, телефонні переговори з нею та її дітьми, або контактувати з нею та її дітьми через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанції
 
Рішенням Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою Волинського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року, в задоволенні заяви  ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення судів першої та апеляційної інстанції мотивовані тим, що достовірно не встановлено, що заінтересована особа як кривдник систематично вчиняє домашнє насильство по відношенню до заявниці як своєї колишньої співмешканки та постраждалої. За зверненням заявниці у поліцію щодо ОСОБА_2 не було складено протоколу про адміністративне правопорушення, що полягає у домашньому насильстві; відомості у ЄРДР внесено не було. Тому ні заявниця, ні заінтересована особа не є особами, на яких згідно частини другої статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» поширюється дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству. Заінтересована особа за станом на дату подання заяви, не є такою, що визнавалась винуватою у вчиненні домашнього насильства, не може бути визнана кривдником у розумінні Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». На цей час заявниця не набула пріоритетного права на дієвий, ефективний та невідкладний захист засобом видачі обмежувального припису та застосування у відношенні до заінтересованої особи заходів тимчасового обмеження прав.
 
Апеляційний суд вказав, що згідно висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 756/2072/18 під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві. Судом першої інстанції при заслуховувані пояснень учасників справи, показів свідків та поданих сторонами доказів не встановлено факту домашнього насильства відносно ОСОБА_1 та її дітей, а також ризиків настання насильства у майбутньому. Матеріалами справи встановлено наявність між сторонами тривалого спору, щодо батьківства ОСОБА_2 відносно малолітнього сина заявниці ОСОБА_3 та матеріальні претензії заінтересованої особи до заявниці, які не можна вважати насильством.
 
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що додані до апеляційної скарги скріншоти телефонних повідомлень, не можуть бути згідно глави 5 «Докази та доказування» ЦПК України належним підтвердженням здійснення ОСОБА_2 психологічного або фізичного насильства.
 
Аргументи учасників справи
 
У січні 2020 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржені рішення та ухвалити нове про задоволення заяви. При цьому, посилається на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що надані докази доводять обґрунтованість ризиків та наявність підстав для застосування до ОСОБА_2 спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, а саме видачі обмежувального припису. Суди не врахували пояснення дочки ОСОБА_4 та пояснення свідків, які підтвердили, що ОСОБА_2 постійно погрожує розправою сім`ї, у результаті чого діти та заявник постійно живуть у страху. Суд першої інстанції не розглянув клопотання про дослідження доказу - погроз на телефоні з березня 2019 року, що свідчать про переслідування заявниці та її дітей з боку ОСОБА_2 . Постійні погрози вірогідно можуть привести до настання тяжких або особливо тяжких наслідків, а також смерті. Висловлювання свідчать про неадекватність поведінки ОСОБА_2 , свідчать про вчинення ним сімейного насилля. Доказами такого насилля є виклики поліції, записи на камерах та диктофонах мобільних телефонів, повідомлення на номер 102, заява у поліцію, смс-повідомлення на мобільний телефон, свідчення дочки ОСОБА_4 . Суди неправильно застосували Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» згідно якого домашнє насильство - це погрози вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства. Крім цього суди не дослідили диск із записами смс-повідомлень на адресу заявника.
 
У лютому 2020 року ОСОБА_2 через представника ОСОБА_5 надав відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені рішення без змін.
 
Відзив мотивований тим, що між сторонами існує спір щодо батьківства, саме неможливість ОСОБА_2 бачити сина і викликає його неприязнь до заявниці, але вона не носить характеру залякувань чи погроз. ОСОБА_1 не довела належними та допустимими доказами своїх вимог, викладених в заяві про видачу обмежувального припису. Електронні докази (смс-повідомлення) не можуть бути доказами у розумінні ЦПК України.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 21 січня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
У пункті 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
Ухвалою Верховного Суду від 03 березня 2020 року справу призначено до судового розгляду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проживали однією сім`єю без реєстрації шлюбу.
 
ОСОБА_1 зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_1 має неповнолітніх дітей, батьки яких позбавлені батьківських прав та є одинокою матір`ю.
 
Згідно з матеріалами перевірки № 1907 Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області, за довідкою «Про результати проведення перевірки інформації, викладеної у зверненні гр.  ОСОБА_1 , ЄО № 8279 від 26 липня 2019 року», заявниця 26 червня 2019 року звернулася до поліції із заявою про погрози з боку заінтересованої особи у справі як її колишнього співмешканця по телефону. Оскільки у діях ОСОБА_2 не встановлено ознак злочину, передбаченого статтею 129 КК України, з останнім поліцією проведено профілактичну бесіду.
 
У заяві ОСОБА_1 від 26 червня 2019 року у поліцію заявляла про те, що її колишній співмешканець погрожує, що якимось чином зробить, щоб її син ОСОБА_6 помер.
 
Згідно пояснень ОСОБА_1 поліції від 02 липня 2019 року  її колишній співмешканець погрожує їй та дітям по телефону, та сказав, що 18 липня 2019 року щось зробить, що вони не будуть жити.
 
Відповідно до пояснень ОСОБА_2 поліції від 02 липня 2019 року він заявниці ні усно, ні по телефону не погрожує та остання зводить на нього наклеп. 26 червня 2019 року після засідання комісії опікунської ради він повідомив заявниці, що не бажає з нею жити і щоб вона повернула йому ті гроші, що обіцяла.
 
Неповнолітній свідок ОСОБА_7 в суді підтвердила конфлікти між її матір`ю - заявницею у справі, та заінтересованою особою у справі, що її як дитину лякають. Свідок ОСОБА_8 в суді підтвердила, що заінтересована особа при ній погрожувала заявниці усно.
 
Відповідно до пунктів 3, 6, 7, 8 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
 
Особа, яка постраждала від домашнього насильства - особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі. Кривдник особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.
 
Обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року в справі № 756/3859/19 (провадження № 61-11564св19) зроблено висновок, що «враховуючи положення Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях».
 
Згідно пункту 14 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
 
Відповідно до частини 3 статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків. Оцінка ризиків полягає в оцінюванні вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи. Оцінка ризиків має проводитись за факторами небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства шляхом відібрання свідчень від постраждалої від такого насильства особи, з`ясування обставин конфлікту та виявлення чинників і умов, які створюють або можуть створювати небезпеку для цієї особи. Фактори небезпеки (ризику) щодо вчинення домашнього насильства мають визначатися за результатами оцінки дій кривдника, які свідчать про ймовірність настання летальних наслідків у разі вчинення домашнього насильства та загальної оцінки ситуації вчинення домашнього насильства з метою виявлення вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті такої особи.
 
Аналіз матеріалів справи свідчить, що:
у суді першої інстанції ОСОБА_1 заявляла клопотання про надання доказів шляхом дослідження повідомлень, які містяться у телефоні ОСОБА_1 , що підтверджується технічним записом судового засідання від 07 жовтня 2019 року, і у задоволенні якого судом першої інстанції відмовлено;
до суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 надано роздруківка смс-повідомлень (а. с. 52-70), та диск із записом смс-повідомлень та телефонних розмов (а. с. 74).
 
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
У частинах першій, третій статті 100 ЦПК України передбачено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.
 
У частинах першій-третій статті 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 
Апеляційний суд пославшись на те, що судом не встановлено, що заінтересована особа як кривдник систематично вчиняє домашнє насильство по відношенню до заявниці як своєї колишньої співмешканки та постраждалої, суд апеляційної інстанції: не врахував, що: домашнє насильство може проявлятися у тому числі й формі психологічного насильства, не надав будь-якої оцінки ризикам відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»; не надав оцінки наявним у матеріалах справи смс-повідомленням, які надходили на телефон ОСОБА_1 ; не врахував, що електронні докази є одним із доказів згідно глави 5 «Докази та доказування» ЦПК України. За таких обставин, апеляційний суд зробив передчасний висновок про залишення без змін рішення суду першої інстанції.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстав для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду ухвалена з порушенням норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржену постанову апеляційного суду скасувати і передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400 та 411 (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Волинського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року скасувати.
 
Передати справу № 159/4550/19 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Волинського апеляційного суду від 02 грудня 2019 року втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              І. О. Дундар
 
В. І. Журавель
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук